Sentencia Social Nº 540/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 767/2013 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.34.4-2013/0059231

Procedimiento Recurso de Suplicación 767/2013-S

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Demanda 385/2011

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número:

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a diecisiete de julio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 767/2013, formalizado por el/la D./Dña. María Teresa , contra la sentencia de fecha 23.5.2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Demanda 385/2011, seguidos a instancia de D./Dña. María Teresa frente a ISOLUX CORSAN SERVICIOS SA, en Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora Dña. María Teresa , provista de DNI NUM000 , ha prestado servicios para la demandada Isolux Corsan Servicios S.A., del sector del transporte sanitario, en régimen indefinido, a jornada completa, desde el 16 de septiembre de 2004, con categoría profesional de TTS Camillera. La actora percibe mensualmente el concepto económico 'horas de presencia', en cantidades variables que oscilan entre 181,86 euros y 84,07 euros.

SEGUNDO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid (BOOM 22-12-08), vigente para el período del 01/01/ 2008 al 31/12/2011, en cuyo art. 21 establece la regulación de las dietas, estableciendo los requisitos y su importe.

TERCERO.- Tras acuerdo en período de consultas con los representantes de los trabajadores adoptado el 29 de julio de 2010, con fecha 3 de agosto de 2010, recayó resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid por la que autorizaba a la empresa Isolux Corsán Servicios S.A. para suspender los contratos de 368 trabajadores que componen la plantilla de Isolux -expediente de regulación de empleo de carácter temporal n° 574/2010, hasta el 1 de diciembre de 2010, todo ello según los términos del acta final del período de consultas, documento que se acompaña a la resolución como parte integrante de la misma. En dicha resolución, en el apartado primero del acuerdo se establece la salvedad siguiente 'quedando expresamente excluido de la presente autorización el punto 4 b, relativo a la suspensión de los incrementos salariales previstos en convenio colectivo para el segundo semestre del año, por no corresponder a esta Dirección General homologar acuerdos internos no relacionados con el procedimiento de regulación de empleo'

CUARTO. - En las reuniones de los representantes de los trabajadores y la empresa se planteó la necesidad de adoptar medidas de extinción de contrato por causas económicas y se propuso sustituir dicha medida por la de suspensión colectiva de la relación laboral y de abono de los incrementos salariales, sosteniendo los representantes de los trabajadores reuniones informativas con la plantilla y tres asambleas de trabajadores con los tres sindicatos en las que se votó de manera informal a favor de la suspensión de los contratos e inaplicación del incremento salarial. El acuerdo se firmó por los trece miembros de comité de empresa y los tres enlaces sindicales. En el acta final del acuerdo de 29 de julio de 2010, entre el comité de empresa y la empresa se contemplan una serie de acuerdos, entre los que se encuentra la suspensión temporal y hasta la finalización del expediente, de los incrementos económicos pactados en el Convenio Colectivo del año 2010. Del tenor siguiente:

'En Madrid a 29 de Julio de 2010, en el domicilio de la empresa sito en la calle Juan de la Cierva num 26, polígono Prado Regordoño, Móstoles, se reúne el comité de empresa que se reseñan con los miembros de la empresa y abren la sesión.

Tras un debate en el que se estudia la documentación aportada por la empresa así como las noticias relativas al sector, los reunidos deciden acordar los términos del expediente de regulación de empleo llegando a los siguientes puntos en común:

1.- GARANTÍA DE EMPLEO: La empresa se compromete a no efectuar despidos por causas distintas a las disciplinarias.

2.- FINALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE.- La fecha de finalización del expediente será la de inicio de la prestación del servicio de transporte sanitario urgente de la CAM por el nuevo adjudicatario, previsiblemente, el uno de diciembre de 2010.

3.- DESARROLLO DEL EXPEDIENTE.-

La suspensión de los contratos de trabajo se efectuará de forma quincenal, para todo el personal de movimiento.

Ambas partes acuerdan que los periodos de vacaciones previstos para los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre se disfrutarán durante el mes de agosto.

Como consecuencia de lo acordado en el punto anterior, la aplicación efectiva de la suspensión una vez sea acordada por la Autoridad Laboral se ordenará en función del personal necesario, que será determinado por el jefe de operaciones.

4.- ACUERDOS ECONÓMICOS.-

A aquellos trabajadores que así lo soliciten la empresa les adelantará la cantidad de SEISCIENTOS EUROS a cuenta de la paga extraordinaria del mes de Diciembre, cuantía que será oportunamente descontada de la liquidación que pudiera corresponder al trabajador.

Se acuerda temporalmente y hasta la finalización de este expediente, la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010, quedando de acuerdo el comité en que ISOLUX CORSÁN SERVICIOS SA no adeudará cantidad alguna por este concepto a ningún trabajador.

Acordado lo anterior se da por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO por lo que la presente constituye también ACTA DE FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS, siendo las 18:00 horas del día y lugar de la fecha de inicio.'

QUINTO.-La actora reclama, según detalle que consta en la demanda y escrito de aclaración (folios 4 al 8 y 24 y 25), los salarios según Convenio Colectivo de aplicación para 2010 por los períodos, conceptos y cantidades que se relacionan en la demanda y son los siguientes:

A.-Pagas extras y diferencias:

-paga extra verano 2010: 148,96 euros

- paga extra marzo 2010: 1.285,26 euros

B-Dietas (24): 288, 12 euros- existe conformidad entre las partes, en el número de dietas y su importe.

C-Festivos:

-1 día festivo 2009 (8/12/09): 55,61 euros

-4 días festivos 2010 (19/3/10, 1/5/10, 15/5/10 y 3/6/10): 222,44 euros.

D.- Finiquito-

- salario de noviembre: 7,91 euros

- paga extra de Navidad de 2010: 1.109,20 euros

- paga extra de Verano de 2010: 475,37 euros

- paga extra de Marzo 2010: 792,28 euros

SEXTO.- La demandante ha sido subrogada en la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. Eurolimp S.A., nueva adjudicataria de la contrata del servicio de transporte sanitario de la Comunidad de Madrid, para el traslado de pacientes que tengan como destino y origen los servicios de urgencias hospitalarias, con efectos de 1 de diciembre de 2010.

SEPTIMO.- Para el desempeño del servicio contratado la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., ha celebrado el 6 de octubre 2010, un contrato de arrendamiento de la base operativa de servicio en Getafe, sita en calle Río Genil n° 9 del Polígono Industrial Área empresarial de Andalucía (Madrid).Dicho contrato tiene efectos del 1 de noviembre de 2010. Asimismo, la citada empresa ha celebrado un leasing de 103 vehículos ambulancia para la realización del servicio. También suscribió con una proveedora un contrato de suministro de materiales y elementos de equipamiento de las ambulancias (camillas, sillas de ruedas, mantas, sondas, cánulas, tubos, mascarillas, etc).

OCTAVO.- Las demandadas se rigen por el Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

NOVENO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 30 de diciembre de 2010, habiendo tenido lugar el acto el 19 de enero de 2011, con el resultado de sin avenencia, habiendo presentado demanda en fecha 10 de marzo de 2011, repartida a este Juzgado el 14 de marzo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª María Teresa , frente a la empresa Isolux Corsan Servicios SA, en reclamación de cantidad, debo condenar a la demandada Isolux Corsan Servicios SA. al abono a la actora de la suma de 2.446,77 euros, cantidad bruta por los conceptos de la demanda. Asimismo se condena a la demandada al recargo del 10% por mora respecto a la cantidad de 2.158,65 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17.7.2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de esta ciudad en sus autos nº 385/2011, ha interpuesto recurso de suplicación por la letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS , alegando cuatro motivos de recurrir: el primero , se alega como infringido el art.97.2 de la LRJS y se interesa que se supriman de la resolución impugnada los hechos probados tercero y cuarto porque no constan documentalmente acreditados en los autos.

En el segundo motivo se interesa que de no acordarse la supresión de los hechos probados tercero y cuarto, que se tengan por infringidos los arts. 41,4 y 6 y 82.3 del E.T . en la sentencia del Juzgado cuya revocación procederá por la mencionada aplicación indebida de los citados preceptos legales.

En el tercer motivo se alegan como infringidos los arts. 2.3 del Código Civil , en relación con los arts.2.3 del Código Civil , en relación con los arts. 20 y 21 del Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia , para la Comunidad de Madrid.

El cuarto motivo alega como infringidos los arts. 1255 , 1281 , 1281 , 1289.2 del Código Civil .

SEGUNDO.- Con fecha 21.6.2013, se ha dictado sentencia por la Sección 1ª de esta Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid, en el recurso de suplicación nº 4277/2012 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de esta ciudad, dictada en los autos nº 225/2011, que por su interés en este caso se transcribe a continuación:

' SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. - El actor D. Carlos José , provisto de DNI NUM001 , ha prestado servicios para la demandada Isolux Corsan Servicios S.A., del sector del transporte sanitario, en régimen indefinido, a jornada completa, en turno de 12 horas, desde el 1 de junio de 2008, con categoría profesional de TTS Conductor.

SEGUNDO. - La empresa se rige por el Convenio Colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid (30CM 22-12-08), vigente para el período del 01/01/ 2008 al 31/12/2011, en cuyo art. 21 establece la regulación de las dietas, estableciendo los requisitos y su importe.

TERCERO. - Tras acuerdo en período de consultas con los representantes de los trabajadores adoptado el 29 de julio de 2010, con fecha 3 de agosto de 2010, recayó resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid por la que autorizaba a la empresa Isolux Corsán Servicios S.A. para suspender los contratos de 368 trabajadores que componen la plantilla de Isolux -expediente de regulación de empleo de carácter temporal n° 574/2010, hasta el 1 de diciembre de 2010, todo ello según los términos del acta final del período de consultas, documento que se acompaña a la resolución como parte integrante de la misma. En dicha resolución, en el apartado primero del acuerdo se establece la salvedad siguiente 'quedando expresamente excluido de la presente autorización el punto 4 b, relativo a la suspensión de

los incrementos salariales previstos en convenio colectivo para el segundo semestre del año, por no corresponder a esta Dirección General homologar acuerdos internos no relacionados con el procedimiento de regulación de empleo'.

CUARTO. - En las reuniones de los representantes de los trabajadores y la empresa se planteó la necesidad de adoptar medidas de extinción de contrato por causas económicas y se propuso sustituir dicha medida por la de suspensión colectiva de la relación laboral y de abono de los incrementos salariales, sosteniendo los representantes de los trabajadores reuniones informativas con la plantilla y tres asambleas de trabajadores con los tres sindicatos en las que se votó de manera informal a favor de la suspensión de los contratos e inaplicación del incremento salarial. El acuerdo se firmó por los trece miembros de comité de empresa y los tres enlaces sindicales. En el acta final del acuerdo de 29 de julio de 2010, entre el comité de empresa y la empresa se contemplan una serie de acuerdos, entre los que se encuentra la suspensión temporal y hasta la finalización del expediente, de los incrementos económicos pactados en el Convenio Colectivo del año 2010. Del tenor siguiente: 'En Madrid a 29 de Julio de 2010, en el domicilio de la empresa sito en la calle Juan de la Cierva num 26, polígono Prado Regordoño, Móstoles, se reúne el comité de empresa que se reseñan con los miembros de la empresa y abren la sesión.

Tras un debate en el que se estudia la documentación aportada por la empresa asi como las noticias relativas al Sector, los reunidos deciden acordar los términos del expediente de regulación de empleo llegando a los siguientes puntos en comuna

1.- GARANTÍA DE EMPLEO: La empresa se compromete a no efectuar despidos por causas distintas a las disciplinarias.

2.- FINALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE.- La fecha de finalización del expediente será la de inicio de la prestación del servicio de transporte sanitario urgente de la CAM por el nuevo adjudicatario, previsiblemente, el uno de diciembre de 2010.

3.- DESARROLLO DEL EXPEDIENTE.-

La suspensión de los contratos de trabajo se efectuará de forma quincenal, para todo el personal de movimiento.

Ambas partes acuerdan que los periodos de vacaciones previstos para los meses de Septiembre, Octubre y Noviembre se disfrutarán durante el mes de agosto.

Como consecuencia de lo acordado en el punto anterior, la aplicación efectiva de la suspensión una vez sea acordada por la Autoridad Laboral se ordenará en función del personal necesario, que será determinado por el jefe de operaciones.

4.- ACUERDOS ECONÓMICOS.-

a. A aquellos trabajadores que asi lo soliciten la empresa les adelantará la cantidad de SEISCIENTOS EUROS a cuenta de la paga extraordinaria del mes de Diciembre, cuantía que será oportunamente descontada de la liquidación que pudiera corresponder al trabajador. b.- Se acuerda temporalmente y hasta la finalización de este expediente, la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010, quedando de acuerdo el comité en que ISOLUX CORSÁN SERVICIOS SA no adeudará cantidad alguna por este concepto a ningún trabajador. Acordado lo anterior se da por finalizado el periodo de consultas CON ACUERDO por lo que la presente constituye también ACTA DE FINALIZACIÓN DEL PERIODO DE CONSULTAS, siendo las 18:00 horas del día y lugar de la fecha de inicio.'

QUINTO. - El actor reclama, según detalle que consta en la demanda (folios 2 y 3), los salarios según Convenio Colectivo de aplicación para 2010 por los períodos, conceptos y cantidades que se relacionan en la demanda y son los siguientes:

Pagas extras:

Paga extra julio 2010: 148,96 euros

Paga extra marzo 2010: 1.380,74 euros

-Dietas:

Dieta 2010 (de enero a noviembre) 90 días x 11,68Euros: 1.051, 20 euros

B.- Horas extras abonadas como horas de presencia: Horas extras 2010 (de enero a noviembre) 1.038,96 euros E.- Finiquito -salario de noviembre y paga extra de diciembre de 2010-: 2.502,19 euros

SEXTO. - El demandante ha sido subrogado en la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., nueva adjudicataria de la contrata del servicio de transporte sanitario de la Comunidad de Madrid, para el traslado de pacientes que tengan como destino y origen los servicios de urgencias hospitalarias, con efectos de 1 de diciembre de 2010.

SÉPTIMO. - Para el desempeño del servicio contratado la empresa UTE Ferrovial Servicios S.A. - Eurolimp S.A., ha celebrado el 6 de octubre 2010, un contrato de arrendamiento de la base operativa de servicio en Getafe, sita en calle Río Genil n° 9 del Polígono Industrial Área empresarial de Andalucía (Madrid) .Dicho contrato tiene efectos del 1 de noviembre de 2010. Asimismo, la citada empresa ha celebrado un leasing de 103 vehículos ambulancia para la realización del servicio. También suscribió con una proveedora un contrato de suministro de materiales y elementos de equipamiento de las ambulancias (camillas, sillas de ruedas, mantas, sondas, cánulas, tubos, mascarillas, etc).

OCTAVO. - Las demandadas se rigen por el Convenio Colectivo de Transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la Comunidad de Madrid.

Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el árgano competente, habiendo presentado demanda en fecha 9 de febrero de 2011, repartida a este Juzgado el 14 de febrero.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Carlos José , frente a la empresa Isolux Corsan Servicios S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar a la demandada Isolux Corsan Servicios S.A. al abono al actor de la suma de 2.610,94 euros, cantidad bruta por los conceptos de la demanda. Asimismo se condena a la demandada al recargo del 10 por mora respecto a la cantidad de 1.559,74 euros

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13 de julio de 2012 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5 de junio de 2013, señalándose el día 19 de junio de 2013 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Sr. Carlos José trabajó para 'Isolux Corsan Servicios S.A' (en adelante 'Isolux') entre 1 de junio de 2008 y 30 de noviembre de 2010. Terminada esa relación laboral, interpuso demanda contra esa empresa Y 'UTE Ferrovial Servicios S.A.', solicitando el abono de cantidad por diversos conceptos: diferencias en las pagas extras de marzo y julio de 2010, dietas de enero a noviembre de 2010, horas extras realizadas en estos mismos meses y finiquito (salario de noviembre de 2010 y parte proporcional de paga extra de diciembre de ese año).

Por sentencia del juzgado de lo social n° 39 de Madrid de 24 de febrero de 2012 se estimó parcialmente dicha pretensión, en lo referente a dietas y finiquito. El actor recurre en suplicación.

SEGUNDO.- Pide el primer motivo de su recurso la supresión de los hechos declarados probados tercero y cuarto, basándose en que los datos que en ellos se exponen no están acreditados documentalmente.

Esta omisión es cierta, pero se explica por la empresa con la indicación de que en el mismo juzgado se celebraron el mismo día diversos pleitos sobre la problemática litigiosa de los presentes autos y la correspondiente documental obra en algunos de esos litigios y en otros no, lo cual no impide dar por ciertos los hechos de referencia, pues hubo testifical por parte del comité de empresa que dejó constancia de lo que narra la juzgadora de instancia, aparte de que el propio trabajador da por sabidos tales hechos, prueba de lo cual es que en la reclamación de abono de dietas y horas extras excluye la parte que corresponde al periodo de suspensión de actividad laboral autorizada en el expediente de regulación de empleo que menciona la parte del relato fáctico que ahora pretende ignorar.

Es cierto que la materia litigiosa ha dado lugar a diversos pronunciamientos del juzgado de lo social n° 39 de Madrid, como se indica expresamente en el párrafo primero del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada, así como que en demanda se excluyen los conceptos que indica la empresa en su escrito de impugnación. Es igualmente incontrovertible que el escrito de suplicación evidencia el conocimiento por parte del actor de la existencia de los Acuerdos reseñados en el relato de hechos declarados probados, puesto que los menciona de forma expresa y transcribe literalmente parte de su contenido. Por lo tanto, pese a que no se practicó en este proceso la prueba testifical citada por la empresa, la revisión que se pretende no es conforme a las reglas de la buena fe procesal y se desestima.

TERCERO.- Como cuestiones de fondo, la primera que plantea el recurso es la infracción de los arts. 41.4 y 82.3, ambos del ET. En el primer caso porque el precepto referido acuerda que las modificaciones sustanciales de trabajo de carácter colectivo deben ir precedidas de un período de consulta con los trabajadores que no ha tenido lugar en el presente caso, pues 'El único período de consultas que hubo fue el relacionado con el ERE. En el mismo ni se plantearon, ni se debatieron las cuestiones a las que refiere el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'. Añade el recurso, a propósito de estos incumplimientos formales que también acuerda el art. 41.6 ET, que los acuerdos adoptados en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo han de ser notificados a la comisión paritaria y la parte recurrente desconoce si tal trámite se ha respetado, ya que la demandada nada ha probado al respecto.

Esta última alegación se rechaza, puesto que, si nada se ha probado sobre el indicado extremo, es porque en demanda tampoco se negó la existencia de tal comunicación y, en todo caso, porque el Acuerdo controvertido no puede considerarse resultado de una negociación autónoma, sino que se abordó en el marco de un proceso de expediente de regulación de empleo dentro del cual se negociaron materias de distinta naturaleza, a resultas de lo cual lo acordado afecta a todas ellas, de manera que no es preciso seguir un proceso negociador independiente para cada una de esas materia en función del contenido de lo pactado, porque, en tal caso, la negociación del expediente de regulación de empleo quedaría desmembrada y sin sentido.

CUARTO.- Por otra parte, la regulación del art. 41.4 ETaplicable en este caso ha sido respetada.

El Real Decreto-ley 1012010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, vino, a través de su art. 5, a dar nueva redacción al art. 41 ET, habiendo entrado en vigor el 17 de junio de 2010, por mandato de su disposición adicional octava. El texto de esta disposición es el que se aplica al Acuerdo de 29 de julio de 2010 del que trae causa la problemática de autos, no los posteriormente establecidos por Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, ni por Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Del texto de aquella disposición nos interesa ahora, en función de las alegaciones de la parte recurrente, la regulación de los apdos 4 y 6 del art. 41 ET.

Decía el primer párrafo del apartado 4 de ese precepto: 'La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en todos los casos de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días improrrogables, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados'.

Por su parte el apartado 6 del art. 41 ETfue redactado por el R.D. Ley 10/2010en la forma siguiente:

'La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley, sean éstos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en cuyo caso se entenderá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En caso de desacuerdo 'entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional. Los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el articulo 91 de esta Ley.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa según lo previsto en el apartado 4.

La modificación solo podrá referirse a las materias señaladas en los párrafos b) , c) , d) y e) del apartado 1 y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda'.

QUINTO.- La interpretación de este precepto ha de hacerse en función de la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2011 (casación núm. 173/2010 ), la cual se refiere específicamente al procedimiento que el art. 41 ETestablece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y concluye:

'La apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal a estrictas formalidades, al modo que se exige en el art. 89ETpara la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el período de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión.

En el presente caso, la medida adoptada por la empresa había sido objeto del contenido del orden día de la comisión formada el 23 de julio de 2008 entre la empresa y los miembros del comité de empresa designados a tal fin (hecho probado quinto). El tema formó parte, asimismo, de las reuniones mantenidas en el seno de dicha comisión en las fechas que se indican en el hecho probado sexto, desarrolladas entre noviembre de 2008 y febrero de 2009.

Sostiene la parte recurrente que el tema fue abordado junto a otros distintos y no de modo exclusivo, que no se comunicó que se abría el periodo de consultas en los términos del art. 41 ETy que no se dejaba margen para la negociación.

Frente a ello, la sentencia recurrida valora que la empresa tenía una clara voluntad de negociación y que se ha cumplido con el periodo de consultas impuesto legalmente.

Ciertamente, partiendo de la existencia de las reuniones previas que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia, las alegaciones de la parte recurrente obligan a dar respuesta a los interrogantes que plantea. Supone ello analizar si existe la necesidad de que la medida hubiera sido objeto de una concreta convocatoria para ser tratada de modo exclusivo y si era exigible a la empresa anunciar de forma expresa que se hacía uso del art. 41 ET.

Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo .En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe la inicial intención de lograr un acuerdo.

Sobre este punto, en la STS de 5 de junio de 2009 (rec.90/2008 ) (Ri 2009, 5009) rechazábamos que se hubiera producido la apertura del período de consultas, pero era porque la conducta de la empresa había consistido en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario 'con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió'.

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber , de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Por consiguiente, la serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores a las que se ha hecho alusión, en las que figuraba el tema de la modificación ahora combatida, constituye marco adecuado para el desarrollo del periodo de consultas al que se refiere el art. 41. 4 ET'.

De esta doctrina se deduce que la modificación sustancial de condiciones de trabajo puede pactarse en el marco de un proceso negociador más amplio, siempre que la materia a que afecte dicha modificación haya sido expresamente debatida en términos adecuados y acordes con el principio de buena fe.

Pues bien, tales presupuestos concurren en el caso presente, razón por la cual en el marco del referido expediente de regulación de empleo los representantes de los trabajadores acordaron la medida salarial controvertida en este litigio, que, por lo tanto, no es contraria a las previsiones del art. 41 ET.

SEXTO.- Por iguales razones a las que se acaban de indicar se ha de desestimar la alegada infracción del art. 82.3 ETen redacción dada por R.D. Ley 10/2010 cuyo art. 6 vino a establecer:

'Se modifica el apartado 3 del articulo 82 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, quedando redactado en los siguientes términos:

«3. Los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en esta Ley, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa ,cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma'.

Por tanto, si hemos dicho que las previsiones del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo podían considerarse adecuadamente cumplidas en este caso, tal decisión alcanza a la negociación de las cláusulas de descuelgue salarial a las que se refiere el art. 82.3 ET.

SÉPTIMO.- Según el tercer motivo de recurso, la decisión de la juzgadora de instancia supone dar efecto -retroactivo,, contrario al art. 2.3Cc, al Acuerdo de 29 de julio de 2010, puesto que las previsiones de lo negociado alcanzan a cantidades y conceptos devengados antes de la entrada en vigor del R.D. Ley 10/10, que es la norma en la que pretende ampararse dicho Acuerdo.

El Acuerdo que se acaba de citar se rige por la normativa laboral que estaba en vigor en el momento de su suscripción ,que no es otra sino el referido R.D. Ley 10/10. Señal evidente de ello la encontramos en el hecho de que el propio recurso indica reiteradamente - que la regulación a considerar es la contenida en los arts. 41 y 82.3 ETtal como quedaron redactados por aquella disposición. Ahora bien, estas mismas razones llevan a entender que la reclamación de recurso debe ser atendida en lo que afecta a la paga extra de marzo de 2010, teniendo en cuenta a estos efectos la regulación establecida en el art. 21 del convenio colectivo del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de la CM (BOCAM 22 de diciembre de 2008), según el cual:

'En los años 2008 y 2009, las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad, se abonaran a todo el personal. Su cuantía se fijará tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

Para los años 2010, 2011 y sucesivos las gratificaciones extraordinarias de julio y Navidad se abonarán a todo el personal así como una tercera paga extraordinaria en el mes de marzo, las cuantías se fijarán tomando en consideración el salario base del presente convenio, más antigüedad más el plus convenio. Dichas gratificaciones se abonarán en la primera semana de marzo, julio y diciembre, respectivamente. Los trabajadores que no lleven trabajando un año las percibirán a prorrata del tiempo trabajado, computándose este siempre en días naturales.

De manera excepcional se acuerda que la paga extraordinaria de marzo del año 2010 se abone completa en la primera semana del mes de noviembre, si bien 'el derecho a su devengo se producirá a partir del 1 de julio de 2008'.

De donde se concluye que, si la paga extra de marzo se abona cada año ese mes, no puede verse afectada por un acuerdo de suspensión de incrementos económicos previstos para el segundo semestre de 2010. Por tanto, en este punto debe estimarse el recurso y cuantificar la correspondiente condena en el importe que resulta del quinto hecho declarado probado; esto es, 1380,74 euros.

OCTAVO.- Vuelve a invocar el recurso la normativa civil en el cuarto de sus motivos, con expresa mención del art. 1281Cc, en función del cual se afirma que, puesto que el Acuerdo de 29 de julio de 2010 estipuló que se acordaba temporalmente, para el segundo semestre de 2010, la suspensión de los incrementos económicos pactados en convenio colectivo, lo único que puede hacer la empresa es implicar tales incrementos, pero no 'modificar o dejar en suspenso los conceptos salariales, la estructura, la periodicidad, el cálculo o la cuantía de éstos, de ahí que el recurrente tenga derecho a percibir la paga extraordinaria del mes de marzo de 2010, y la de julio del mismo año conforme dispone el convenio colectivo de aplicación'.

Siendo indudable que lo pactada en el tan repetido Acuerdo de, 29 de julio de 2010 fue 'la suspensión de los incrementos económicos pactados en el convenio colectivo para el segundo semestre del año 2010', sólo esto puede aplicar la empresa. Pero el recurso nada acredita en torno a una eventual desviación de este Acuerdo, salvo en lo- referente al impago de la paga extra de marzo de 2010 y , tampoco las manifestaciones de la empresa permiten entender que acepta esas alegaciones del recurrente como hechos incontestados entre las partes procesales; al contrario, el único punto en que parece existir conformidad entre los litigantes es el referente a los concretos importes' solicitados por el actor en concepto de dietas, según precisa el inciso final del fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada.

NOVENO.- Por último, el motivo quinto de recurso invoca el art. 26 ETcomo título jurídico que daría derecho al trabajador al percibo de las dietas reclamadas en demanda, manifestando que la cláusula de descuelgue salarial del Acuerdo de continua mención no puede impedir su abono, puesto que ese descuelgue sólo afecta a las partidas salariales y las dietas no tienen tal carácter.

No se comprende este motivo, puesto que el segundo fundamento de derecho de la sentencia impugnada aborda la regulación del convenio aplicable en materia de dietas y concluye que 'siguiendo dichos criterios se deduce el actor ha realizado servicio que devenga el cobro de 90 dietas por comida o cena, debiendo en consecuencia estimar la pretensión en cantidad de 1051,20 euros, al habiendo sido reconocido su devengo por la empleadora Isolux Corsan Servicios S.A' (sic) .

Por tanto, reconocido en la instancia el derecho al cobro de las dietas solicitado en demanda, ningún sentido tiene que se reproche a la juzgadora de instancia la denegación de ese derecho.

DÉCIMO.- Conclusión de todo lo anterior:

Se estima el recurso parcialmente en lo referente al abono de la paga extra de marzo de 2010.

La responsabilidad de esta condena recae sobre 'Isolux', sin que pueda hacerse extensiva a 'UTE Ferrovial Servicios S.A', pues fue absuelta en instancia y el recurso no ha cuestionado tal decisión.

UNDÉCIMO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.2 de la LRJSes sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DUODÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 39 de los de esta ciudad, de fecha 24 de febrero de 2012 , en sus autos n° 225/11, en virtud de demanda interpuesta por el citado recurrente contra 'ISOLUX CORSAN SERVICIOS S.A' y 'UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A', y, en consecuencia, acordamos que a la condena acordada en la sentencia de instancia se sume la de 1380,74 euros, en concepto de paga extra de marzo de 2010. Sin costas'.

TERCERO.- Los anteriores fundamentos de derecho son de aplicación al presente caso porque en ambos procesos se da la identidad de las causas de pedir y de las normas legales y convencionales aplicables al supuesto fáctico y si no se hiciera los mismo se estaría discriminando a los justiciables dándoles distinto trato jurídico sin que concurra motivo alguno que lo justifique, lo que es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley y no discriminación recogido en el art. 14 de nuestra constitución , máxime cuando el trato aplicado en la sentencia antes transcrita a las partes de aquel derecho es plenamente conforme a la ley y a lo pluriconvenido, lo que hace que sean de aplicación esos argumentos jurídicos por ser conformes a derecho. Lo que, en definitiva, impide estimar el recurso formulado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª María Teresa contra la sentencia dictada en 23.5.2012 por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos nº 385/11, seguidos contra ISOLUX CORSAN SERVICIOS y UTE FERROVIAL SERVICIOS S.A., confirmando la misma en todos sus términos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0767-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.