Sentencia Social Nº 540/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 231/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0034745

Procedimiento Recurso de Suplicación 231/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Despidos / Ceses en general 818/2013

Materia: Despido

L.A

Sentencia número: 540/15

Ilmas. Sras

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid a dieciséis de julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 231/2015, formalizado por DÑA. Angelica Y OTROS, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 818/2013, seguidos a instancia de los actores frente a Aurelio Y OTROS en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que los actores que a continuación se indican, han venido prestando servicios para Artesanía de Alimentación SL, bajo los siguientes datos:

Juliana , cursa alta 1.02.2007, antigüedad reconocida desde 1.11.1990.

Zaida , 1.02.2007.

Elena , cursa alta el 16.02.2009, antigüedad reconocida 18.11.1996.

Angelica , cursa alta 1.11.2006, antigüedad reconocida de 17.12.2001.

SEGUNDO.- Que en relación a sus salarios mensuales prorrateados actualizados con el incremento salarial de convenio (2013) (1%), son:

Juliana , 16732,94 €/año

Zaida , 14661,05 €/año

Elena , 15697,53 €/año

Angelica , 14987,35 €/año

TERCERO.- Que el Convenio Colectivo aplicable a sus relaciones laborales era el de sector del Comercio e Industria de Confitería, Bollería, Repostería, Heladería y Platos Cocinados.

CUARTO.- Los actores prestaban servicios en las distintas Áreas que componen el proceso productivo de la empresa de forma rotativa y por turnos; en concreto las áreas:

- Área de Sándwich

- Área de Rellenos

- Área de Pan

- Área de Estuchados.

QUINTO.- En fecha 15 de abril, Artesanía de la Alimentación (en adelante Artesanía), se reunió con el Comité de Empresa del centro de trabajo, compuesto por seis miembros, todos ellos del sindicato CCOO, para trasladarles una situación de -'extrema complejidad'- tanto interna como externa. Participando a la Representación de los Trabajadores (en adelante RLTT) que había un incremento de pérdidas e indicando que a los efectos de corregir la situación y a fin de poder garantizar su supervivencia y -literalmente- 'mantener un ratio de empleo que suponga un ajuste a la actividad que pueda mantenerse'. Informando a la RLTT que se iba a iniciar un ERE que afectaría a aproximadamente un 70% de la plantilla y que afectaría al área de Sándwich y al área de Pan, además de los servicios de Calidad, Limpieza, Almacén y Administración.

SEXTO.- En dicha Acta se constata:

'La Dirección indica que, como consecuencia de las fechas en las que nos encontramos y las reflexiones llevadas a cabo por la Dirección en sus intentos de mantenimiento de la mayor actividad posible, y con independencia de la apertura formal que se llevará a término el próximo lunes 22 de abril a las 11:00 horas, resulta que a día de hoy hay 27 personas cuyo área de actividad carece de la producción necesaria para garantizar el empleo de forma inmediata, por lo que la Dirección indica al Comité que estas personas estén excluidas de la obligación de trabajar, sin perjuicio del salario que perciban, hasta el próximo lunes.

En consecuencia:

27 empleados están excluidas de la obligación de prestar servicios (se adjunta lista al acta) hasta el próximo lunes 22. La Dirección procederá a informar en el día de hoy a los empleados afectados por esta suspensión hasta el lunes.

La Dirección solicita al Comité el informe legalmente establecido.

El Comité de Empresa indica que estará en su caso al desarrollo del Periodo de Consultas, momento en el cual manifestará su parecer y que se reserva todas las medidas legales al respecto.'

Estaban incluidas en dicha lista Dª Angelica , Dª Elena y Dª Zaida .

SÉPTIMO.- Artesanía de Alimentación SL es una sociedad que está integrada en la configuración orgánica Grupo Empresarial Rodilla.

La configuración orgánica del Grupo Rodilla (al que pertenece Artesanía de la Alimentación) responde a una organización matricial con 7 áreas distintas: Operaciones (Cafés y sándwiches), Marketing, Expansión, Compras, RRHH, Financiero e Industrial.

Por encima de esta estructura, se encuentran, por este orden, una Consejera Delegada, un Director General y una Directora Corporativa.

El resto de empresas que configuran el Grupo en la actualidad son:

Rodilla Sánchez SL, cabecera del Grupo y soporta la comercialización de establecimientos propios y franquiciados de venta de sándwich, así como el Comité de Dirección y Oficinas de Servicios Centrales.

Alada 1850 SL, establecimientos de hostelería venta de cafés, bajo la enseña Jamaica Coffee Shop.

Cafeteros desde 1933 SL, establecimientos de hostelería venta de café bajo la enseña Café de Indias.

Friosevinatural SL, servicio logístico para tiendas de zona Sur.

Durante el ejercicio 2011 también existían dos sociedades más: AndrosFood SA y Cafés Garriga 1850 SL. La primera de ellas fue absorbida por Artesanía de la Alimentación el 1 de enero de 2012, y la segunda salió del perímetro de consolidación por venta a un tercero.

Cuenta con Convenio Colectivo propio publicado en el BOE de 8.03.2013.

OCTAVO.- El periodo de consultas del ERE anunciado el 15.04.2013, se inicia el 22.04.2012 con el Comité de empresa; la documentación solicitada por el Comité y puesta a su disposición es la que a continuación se detalla:

Causas Motivadoras del Despido Colectivo.

Número y Clasificación Profesional inicial de los trabajadores afectados.

Plantilla Media desde Abril 2012 a Marzo 2013.

Periodo Previsto para la realización de las extinciones.

Criterios tenidos en cuenta para la designación de trabajadores afectados.

Memoria Explicativa (todos los documentos contables firmados por la Consejera Delegada del Grupo de Empresas Rodilla):

Cuentas Consolidadas Grupo Rodilla 2011.

Ventas comparadas 3 últimos trimestres Artesanía de la Alimentación y Grupo Rodilla de un ejercicio contra el trimestre del año anterior.

Balance de Artesanía de la Alimentación 2012, 2011 y tres primeros meses del año 2013.

Cuenta de Resultados de Artesanía de la Alimentación, 2012, 2011 y tres primeros meses del año 2013.

Balance Consolidado Grupo Rodilla 2012, 2011 y tres primeros meses de 2013.

Cuenta Consolidada de Grupo Rodilla 2012, 2011 y tres primeros meses del año 2013.

Cuenta de Resultados Consolidada de Fábricas.

Cuenta de Resultados por Secciones Artesanía de la Alimentación,

Saldo Deudores y Acreedores con Empresas del Grupo de Empresas Rodilla de Artesanía de la Alimentación SL.

Cuentas Anuales, Informe de Gestión, junto con Informe de Auditoría de Cuentas del año 2011 de Artesanía de la Alimentación.

Cuentas Anuales e Informe de Gestión Consolidado correspondientes al ejercicio 2011 junto con el Informe de Auditoría de Cuentas Anuales Consolidado del Grupo Rodilla.

Borrador de Cuentas Anuales del año 2012 de Artesanía de la Alimentación SL.

Declaraciones de IVA de Artesanía de la Alimentación, ejercicios 2011 y 2012, con enero y febrero 2013.

Listado de Personal inicialmente afectado.

Documento con inversiones y ahorros producidos en Artesanía de la Alimentación SL.

Plan de Recolocación Externa Lee Hitch Harrison.

Plan Social.

Asimismo en esa fecha se comunica a la Dirección General de Empleo de la Comunidad Autónoma de Madrid con remisión de la citada documentación.

Se llevaron a cabo las siguientes negociaciones mediante las oportunas actas levantadas durante el citado proceso: 22.04.2013, 26.04.2013, 8.05.2013, 9.05.2013, 13.05.2013 (preacuerdo) y 16.05.2013 (acuerdo).

Durante el desarrollo del proceso de negociación, se constata:

Preaviso de huelga que el Comité anuncia ante la Dirección General Trabajo el 7.05.2013, posteriormente desconvocada.

Planteamiento ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, solicitud de las partes de solicitud de mediación/conciliación con motivo de la divergencia de posturas mantenidas.

En el Acta 13.05.2013 se establece un Preacuerdo en relación al ERE suscrito por las partes negociadoras; esta Preacuerdo obra al doc 2 aportado por la empresa y que se reproduce; en él se constata la relación de personal a extinguir, antigüedades, cómputo indemnizatorio sobre la acordada y fecha de extinción.

Las actoras estaban incluidas entre el personal a extinguir que afectaba a 71 trabajadores.

Se puso en conocimiento el acuerdo a la Autoridad Laboral el 20.052.2013 con la relación de trabajadores objeto de extinción, previa ratificación del mismo en un Acta posterior de 16.05.2013; asimismo se le remitieron las Actas del periodo de negociación.

NOVENO.- A las actoras por carta de 21.05.2013 con efectos 23.05.2013, se les comunica carta de despido objetivo; perciben la indemnización establecida en la misma acorde con los criterios fijados en el Acuerdo (22 días/año) y en relación a la antigüedad reconocida que se ha reseñado en el ordinal 1º; antigüedad que figura en el Anexo I del Acuerdo junto con la relación de trabajadores afectados.

DÉCIMO.- En cuanto a la evolución económica de la sociedad Artesanía de Alimentación, a tenor de las cuentas auditadas presentadas en el Registro Mercantil (2011) e informe económico que se acompañó al expediente extintivo, se constatan los siguientes datos:

'Las ventas corrientes del negocio han experimentado una caída acumulada de más de un 10,18% en los últimos tres años.

La caída de ventas ha supuesto en los tres trimestres comparados (jul-mar) un descenso del 13,7% .

Esta caída de ventas está motivada a su vez por la pérdida de ventas que la cadena Rodilla (principal cliente de Artesanía de la Alimentación) ha experimentado en sus establecimientos con motivo de la crisis y en la bajada de ventas que también han experimentado los clientes de sw a terceros (pérdida de pasajeros en los principales centros de transporte y pérdida de clientes en las empresas de vending motivado por el cierre de oficinas y reducciones de personal en las mismas).

En relación a los principales costes de producción de Artesanía de la Alimentación también se han visto afectados de la siguiente manera:

a) Personal

Durante el último año se ha realizado una reducción de personal a efectos de adecuar el coste de este apartado a la reducción de ventas. Esto es, de 3.535.730 euros en 2011, a 3.284.740 euros en 2012. Si bien, dado el nivel de caída en las ventas es de todo punto imposible su correlativo descenso en efectivos humanos, lo que ha repercutido en un aumento de la tasa de coste de personal en la cuenta de explotación de la empresa

pasando de un 26,79 % de coste de personal en 2009 a un 30,84 de personal en 2012, todo ello pese a los ajustes realizados.

b) Materia Prima

En los últimos años se ha producido una clara tendencia inflacionista en los costes de materia primas básicas ( harina, atún, aceite etc), éstos son los productos más utilizados por Artesanía de la Alimentación en su proceso productivo por lo que este aumento de costes se ha ido reflejando año a año en la cuenta de explotación, el peso de los aprovisionamientos de materia prima sobre la venta ha pasado del 50,3 % en 2009 al 51,1% en 2012

c) Otros gastos de explotación

El resto de costes necesarios para la realización del proceso productivo de Artesanía de la Alimentación también han tenido un comportamiento inflacionista en los últimos años, principalmente es de destacar el aumento de coste soportado en todo los productos relacionados con la energía, (luz, gasoil), este efecto ha mermado la cuenta de explotación de la compañía en prácticamente 4 puntos porcentuales ya que su peso en la misma ha pasado de un 15,10% a un 19,15%.

Todos estos efectos han afectado de forma significativa la cuenta de explotación de Artesanía de la Alimentación que ha visto aumentar en los últimos años sus pérdidas en un 119,6%.

Asimismo se constata que no todas las secciones (pan, rellenos y sw a terceros), padecen de la misma forma los efectos de esta bajada de ventas y aumento de costes que se han producido durante los últimos años, si analizamos las secciones se aprecian los siguientes datos:

PAN - Ha visto reducirse su producción en los últimos años en un 13,6%n en unidades producidas, unido a los incrementos en precios de materia prima y a no poder adecuar personal ya que se trata de un proceso productivo en continuo que necesita de un número de personal mínimo, hace que esta sección sea generadora de perdidas en la compañía.

RELLENOS - Aunque ha visto reducirse su producción en un 14,7 % en los últimos años se trata de una sección intensiva en maquinaria, su coste de personal en 2012 esta en el 4,99%, lo que unido a la contención de los costes de materia prima hace que sea una sección generadora de beneficios para la compañía.

SW A TERCEROS - En los últimos años ha visto reducir el número de unidades producidas en un -8,2%, es una sección muy intensiva en personal, con mucha mano de obra directa, y por lo tanto poco ajustable a las variaciones en volumen de ventas , esta sección se ha visto perjudicada en los últimos años ya que los clientes por efecto de sus bajadas de volúmenes de ventas (mercado de restauración citado más arriba) intentaban controlar los resultados ajustando costes y por lo tanto no han permitido trasladar a precio final las tensiones de falta de productividad y de aumento de costes, esto ha generado que se trate de una sección que genera pérdidas a la compañía.

Las decisiones tomadas para asegurar el. mantenimiento de parte de la actividad de Artesanía de la Alimentación y por ende el suministro de los establecimientos Rodilla han sido las siguientes.

1.- Externalizar la producción de pan. Los productores de pan especializados son capaces por su volumen de producción y sus procesos optimizados, de conseguir una productividad sensiblemente superior a la de un obrador de nuestras dimensiones.

2.- Renegociación comercial con los clientes de SW a terceros, para compensar los aumentos de costes del año 2012 y se anticipase a los aumentos anunciados para 2013.'

En relación a los datos económicos de Rodilla Sánchez SL y Sociedades dependientes, ejercicio 2011, sobre el depósito auditado de sus cuentas en el Registro Mercantil e informe económico, se constata:

'A) Los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, han marcado de forma significativamente negativa los resultados de los negocios del Grupo.

Operativamente, y en relaciónalos proceso de integración acometidos en el 2008, de las Sociedades adquiridas durante el 2007, se ha procedido a una reducción importante de estructura y de unidades de negocio negativas. Proceso que se ha completado a lo largo de este ejercicio del 2011, especialmente con la puesta en marcha de un ERE, que redujo significativamente las cargas de estructura.

B) Para el ejercicio 2012 no se esperan mejoras del mercado ni del consumo, lo que nos obliga a concentrar todos los esfuerzos en conseguir estabilizar nuestra cifra de negocios. A estos efectos, la dirección del grupo pone en marcha el plan Estratégico 2012-2015 en el que se prevén inversiones en nuestros puntos de ventas más emblemáticos.

C) Con fecha 30 de diciembre de 2011, la compañía ha realizado una ampliación de capital por porte de 9,7 millones, con la que Grupo Damm ha pasado a ser el principal accionista de la compañía.

Dicha ampliación ha favorecido el Patrimonio Neto de la sociedad, a la vez que ha permitido reducir considerablemente la carga financiera. De este modo Rodilla Sánchez SL adquiere una mayor solidez financiera.

Los procesos de reorganización financiera conjuntamente con el de reorganización interna, han ido acompañados de una profunda revisión del Plan de Negocio del Grupo para el periodo 2012-2015, lo que permite una solida viabilidad financiera del Grupo.

A 30 de diciembre de 2011, se formalizó la fusión por absorción de Andros Food SA, (sociedad absorbida) por Artesanía de la Alimentación (sociedad absorbente). Ambas entidades del grupo están participadas en el 1001/ por Rodilla Sánchez SL. En el momento de la fusión la sociedad absorbida tenía como única actividad la comercialización de todos los productos fabricados por la absorbente frente a las enseñas del grupo y clientes externos. Por tanto esta fusión, significa una mejora de eficiencia para el grupo de empresas.

D) En el capítulo de Riesgos, se constata:

1. Los que se derivan de la propia naturaleza del negocio, y que se centran fundamentalmente en la seguridad alimentaria. En relación a este, se destacan dos aspectos fundamentales:

El control de calidad, que es un área de gran importancia en el seguimiento de las operaciones.

Que la Sociedad industrial del Grupo Artesanía de la Alimentación S L que realiza la actividad productiva del negocio de sándwich, está certificada en la norma ISA 9001-2008, desde el ejercicio 1998, por lo que se somete a auditorias anuales en el cumplimiento de dicha norma.

Independientemente de lo expuesto anteriormente, dicho riesgo alimentario, está cubierto ampliamente en el plan de cobertura de seguros, a través de una póliza

de responsabilidad civil.

2. Los de índole financiero y comercial, que se agrupan en dos aspectos:

- Uno general, derivado de la situación actual de recesión económica y de caída del consumo en el mercado actual.

- Y otro más especifico, pero que también se deriva del anterior, en relación cubrir las necesidades de financiación.

E) El Grupo no ha realizado inversiones en activos fijos con motivos medioambientales. Ni ha recibido subvenciones de naturaleza medioambiental, ni ha tenido ingreso alguno, relacionados con actividades medioambientales.

El Grupo a través de las sociedades correspondientes, hace pagos trimestrales a Ecombalajes España SA en concepto de aportaciones a los costes de gestión del SIG, en función de las tarifas establecidas para cada uno de los tipo de residuos procedentes de los embalajes y envases generados por los productos que comercializa.'

UNDÉCIMO.- Por último, en relación a los criterios tenidos en cuenta para la designación de trabajadores afectados por el ERE y que se expuso al Comité, se constata:

'La elección de los trabajadores que deben hacerse cargo de las nuevas responsabilidades de acuerdo a la nueva estructura necesaria en la fábrica, mucho menor, responden a parámetros muy distintos de los desarrollados hasta ahora, más basados en la especialización. Las competencias más requeridas se basarán más en la gestión que en la producción:

Coordinación, supervisión y planificación de la producción propia y de la subcontratada. Control técnico y organizativo.

Movilidad funcional, tanto horizontal (distintas áreas) como vertical, trabajos de inferior categoría. El menor número de trabajadores exige una gran polivalencia en función de las necesidades de la fábrica. Todo ello para evitar la subcontratación de servicios auxiliares más esporádicos o imprevistos. En su caso los títulos habilitantes para dicha movilidad.

Capacidad de desarrollo o potencial para adquirir conocimientos y habilidades en otras tareas no habituales, para necesidades permanentes o temporales (ausencias) así como la capacidad de adaptación.'

La mayoría de los trabajadores afectados por el ERE pertenecen a Producción (actoras); existen además dos Auxiliares de Laboratorio, un Titulado Medio, tres pertenecientes a personal de limpieza, un Titulado Superior y un Encargado general.

DUODÉCIMO.- Artesanía de Alimentación SL en la actualidad cuenta con una plantilla de algo más de veinte trabajadores, cuya actividad es polivalente en las distintas áreas de actividad.

DÉCIMO TERCERO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por Dª Zaida , Juliana , Elena y Angelica contra D Aurelio , Bernabe , Florian , Felisa , Sara , Carmen , GRUPO DAMM, GRUPO RODILLA y ARTESANIA DE LA ALIMENTACION SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de su petitum, con expresa declaración de su procedencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Juliana , D./Dña. Angelica , D./Dña. Elena y D./Dña. Zaida , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/03/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por los demandantes la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, en el marco de un expediente de regulación de empleo.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por los actores recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado duodécimo para que se adicione lo siguiente: ' Polivalencia que también venían desarrollando las demandantes a lo largo de toda la relación laboral', con base en los documentos obrantes a los folios 140 a 142 de las actuaciones.

El motivo es innecesario por reiterativo en tanto que, si como dice la propia parte, se recoge en el hecho proando cuarto que las actoras prestaban servicios en distintas áreas del proceso productivo de forma rotativa y por turnos, en las áreas que allí se describen, y en el ordinal que se quiere ampliar también se dice que los trabajadores de la empresa tienen una actividad polivalente en las distintas áreas, con ello es suficiente.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los artículos 3.3 , 4.2 a ) y b ), 26 , 29.1 y 53.1 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores que desarrolla separadamente, de forma que nos vamos a referir a cada uno de ellos como motivos independientes uno de otros por ir dirigidos a distintas cuestiones jurídicas no vinculadas entre sí.

Así, en relación con el artículo 3.3 del Estatuto de los trabajadores se quiere hacer valer el II Convenio Colectivo del Grupo Rodilla , vigente a la fecha de celebración del acto de juicio, al considerar que el que se venía aplicando no tenía vigencia como tampoco se constata la legitimidad de la subida salarial del ejercicio 2013 adoptada por Acuerdo en vía de conflicto colectivo. Además, entiende que no sería congruente incoar un ERE en vinculación al grupo y no se aplique su convenio en donde, además, se prevé la aplicación del miso a las situaciones desregularizadas, negándose la existencia del espigueo que aprecia la sentencia.

El motivo debe ser rechazado por cuanto que, al margen de que los hechos probados refieren el salario y el convenio colectivo aplicable y ninguno de ellos ha sido combatido por las actoras en este momento, lo cierto es que no hay base alguna para entender aplicable el convenio colectivo del Grupo Rodilla.

Por un lado, no es admisible alegar, sin más, que el convenio colectivo que venía rigiendo la relación laboral hasta la extinción contractual, sin cuestionamiento alguno por las actoras, deje de estarlo cuando han visto extinguidas sus relaciones laborales, cuando, además, es evidente que se ha suscrito un acuerdo colectivo de subida salarial cuya falta de validez, por falta de acreditación de la legitimidad, no es posible cuestionarlo en este momento cuando dicho acuerdo se ha producido en el seno de un órgano administrativo y sin cuestionarse ninguna de las partes la legitimación que ostentaban a tal efecto, teniendo aquel acuerdo la eficacia que la norma le otorga.

Del mismo modo, no es posible entender que el Convenio Colectivo del Grupo deba ser aplicado por la simple razón de que se haya incoado un expediente de regulación de empleo en el que se haya hecho referencia al grupo a determinados efectos ya que ello no altera la norma colectiva que deba regir la relación laboral y menos que todas las empresas del grupo deban regirse por el convenio del mismo cuando, como bien indica la sentencia de instancia, el ámbito de aplicación de aquella norma está definida en su artículo 1 al decir que es aplicable a ' A los efectos de este Convenio colectivo se entienden afectadas por el mismo las empresas y trabajadores/as de las mismas dedicadas a la distribución de bebidas o comidas, consumidas preferentemente en el establecimiento, gestionando la explotación de su actividad mediante marcas comerciales a través de métodos propios, con procesos de elaboración y servicios homogéneos en todos los establecimientos y con idéntica imagen de la marca en cualquiera de los mismos. Igualmente será de aplicación a aquellas franquicias que dediquen su actividad principal a la explotación de alguna de las marcas del Grupo Rodilla, bajo la insignia o marca comercial entregada por el Grupo Rodilla, y así lo acuerden'y siendo que las empresas del grupo, en su configuración orgánica, es la que se contempla en el hecho probado séptimo, es evidente que la empresa para la que trabajaban las actoras no estaba bajo el ámbito de aplicación de aquel convenio al no tener aquella una actividad de las integradas en él.

TERCERO.- Igualmente, en relación con el artículo 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores se manifiesta que se ha dejado a las actoras sin ocupación efectiva desde el 15 de abril, poniéndose en la situación de permiso obligatorio a varias de las actoras y con base en carecer de actividad en el área de producción lo que implica un cierre patronal encubierto en los días 15 de abril, 26 de abril y 3 de mayo, siendo impugnado antes de finalizar el periodo de consultas, que lo fue el 22 de abril, en demanda de extinción y despido tácito.

Tampoco esta infracción es posible admitirla porque si la parte la está vinculando a una demanda de extinción del contrato y despido tácito que se encuentra en vía de un proceso judicial, será allí donde deberá valorarse esa falta de ocupación efectiva que se denuncia como anterior al despido colectivo, pero no en este momento en el que se está combatiendo una comunicación de extinción por causas objetivas en el marco de un despido colectivo.

CUARTO.- Sigue el motivo con la denuncia del artículo 4.2 b) del Estatuto de los Trabajadores que la parte lo conecta con la falta de ocupación efectiva, en tanto está afectada la formación y promoción profesional que redundo en una menor retribución al situar a las actoras en un permiso forzoso.

Pues bien, tampoco se podría admitir esta infracción por las mismas razones que las expuestas anteriormente, al ser todo ello ajeno al presente proceso, debiendo hacer valer la parte en el proceso de despido táctico que ha interpuesto.

QUINTO.- En relación con el artículo 26 , 29.1 y 53.1 a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , y de forma subsidiaria, se manifiesta que la empresa no paga el plus de polivalencia desde enero de 2013 que se acordó en el Acuerdo de 13 de diciembre de 2012. Y ello implica que la indemnización y salarios de preaviso calculados a efectos de la extinción no son los adecuados y ello no es calificable como error excusable.

El motivo debe ser rechazado porque la parte está introduciendo una cuestión nueva no suscitada en demanda ni pudo, en consecuencia, ser planteada en el acto de juicio, tal y como se desprende del artículo 104 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en tanto que queriendo obtener la improcedencia del despido por no puesta a disposición de la indemnización legal ello debió apuntarse en la demanda y en ella tan solo se hacía referencia a esa cuestión en relación con la aplicación del Convenio Colectivo del Grupo pero no respecto del plus de polivalencia, lo que desde luego causa indefensión a la parte contraria que, en todo caso, se ha opuesto en la impugnación al recurso diciendo la inaplicación a las actoras de tal plus por no estar establecido. Es más, la sentencia de instancia no contiene una concreta referencia a esta cuestión, precisamente, por ser novedosa en este momento.

SEXTO.- En lo que identifica como cuarto motivo, con igual amparo procesal que los anteriores, se denuncia la infracción de la doctrina re cogida en nuestra sentencia de 1 de julio de 2013, sentencia 495/2013 y sentencias de la Sala 4 ª del Tribunal Supremo, de 20 de marzo de 2013 y 23 de octubre de 2012 , en orden a la existencia de grupo empresarial. A tal fin entiende que hay trasvase de dinerarios entre las empresas del grupo -grupo Rodilla y grupo Damm-, según se obtiene del documento obrante al folio 73 en donde se dicen que las sociedades de Rodilla efectúan transacciones comerciales, financiera y mantiene saldos de significación, existen cuentas consolidadas. Finalmente, considera que hay prestación de trabajo en común a favor de varias empresas del grupo lo que identifica con la prestación del Director de RRHH y Dª Valentina al negociar el convenio del grupo o participando en el departamento de RRHH de la empresa Artesanía.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción jurisprudencia que se denuncia, entendiendo por tal tan solo la doctrina emanada de las Sala 4ª del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ), y no de la doctrina que esta Sala pueda emitir al resolver los recursos de suplicación que no pueden fundar un motivo del mismo.

La sentencia de instancia se remite al hecho probado sexto y a la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en orden al grupo de empresa para rechazar que en este caso se pueda apreciar respecto de las codemandadas.

Pues bien, el motivo debe ser rechazado porque, a la vista del hecho probado séptimo, no es posible apreciar la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales.

No hay hecho probado alguno del que obtener lo que la parte pretende hacer valer sin apoyo fáctico que, en este punto no ha intentado tan siquiera revisar en vía de modificación de los hechos probados. Así, por ejemplo, se habla de confusión de plantillas cuando nada de ello se hace constar en el relato fáctico. Tampoco se especifican en los hechos unas operaciones comerciales o financieras entre las empresas del grupo que, en sí mismo y por otro lado, no implicaría la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, tal y como ha venido a reconocer la más reciente doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo (entre otras, la más reciente de 21 de mayo de 2015, Recurso 257/2014 y las que en ella se citan). En fin, que no hay base fáctica alguna para dejar sin efecto en este punto a lo resuelto en la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Angelica Y OTROS 3, contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en autos 818/2013, y en consecuencia confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0231-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 023115), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.