Sentencia Social Nº 540/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 305/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0003104

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000305 /2015. BC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaGENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

ABOGADO/A:CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

RECURRIDO/S D/ña:MAPFRE VIDA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA, Pablo Jesús , EL PROGRESO DE LUGO SL

ABOGADO/A:JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR, XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ , JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000305/2015, formalizado por el LETRADO D. CARLOS FONTAN DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia número 540 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2013, seguidos a instancia de Pablo Jesús frente a MAPFRE VIDA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA, GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, EL PROGRESO DE LUGO SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pablo Jesús presentó demanda contra MAPFRE VIDA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS SOBRE LA VIDA HUMANA, GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, EL PROGRESO DE LUGO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 540/2014, de fecha siete de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, DON Pablo Jesús , con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa EL PROGRESO DE LUGO S.L., desde el 1 de junio de 1987 hasta el 30 de mayo de 2012, con categoría profesional de oficial 1ª taller, y salario conforme a dicha categoría profesional y convenio colectivo de empresa. SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2011 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común con diagnóstico de ansiedad, del que causa alta el 30 de mayo de 2012, una vez agotada la duración máxima de 365 días. En la misma fecha, 30 de mayo de 2012, se produce la extinción de la relación laboral con la empresa demandada. TERCERO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de noviembre de 2012, tras dictamen propuesta del EVI de fecha 9 de noviembre de 2012, el trabajador es declarado en situación de incapacidad permanente Absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, por presentar el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno depresivo adaptativo con actual evolución tórpida y asociación a trastorno de consumo perjudicial de alcohol. CUARTO.- El artículo 13 del convenio colectivo para la empresa El Progreso de Lugo S.L., establece que la empresa deberá concertar póliza para supuestos de incapacidad permanente, en el caso de incapacidad permanente Absoluta en cuantía de 20.000 euros. QUINTO.- A la fecha de inicio de la incapacidad temporal, 24 de mayo de 2011, la empresa tenía concertada la póliza de convenio con la compañía aseguradora MAPFRE S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, y desde el 1 de enero de 2012 con la entidad GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado obrante en las respectivas actas de conciliación.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por DON Pablo Jesús , contra la empresa EL PROGRESO DE LUGO S.L., contra la compañía aseguradora MAPFRE VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, y contra la compañía aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a la aseguradora GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a abonar al actor la cantidad de 20.000 euros más los intereses del artículo 20 de la LCS desde el 18 de noviembre de 2013, absolviendo al resto de los demandados de todas la peticiones formuladas en la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada 'GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS', siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada, GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones en su contra deducidas para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 5º) para adicionarle lo siguiente: 'La póliza contratada con la entidad Generali España S.A. de seguros y reaseguros obrante al f. 102 de las actuaciones y habiendo sido también aportada por la codemandada El Progreso de Lugo al f. 118 contempla en su condicionado particular firmado por la codemandada El Progreso de Lugo y concretamente en su página 4 de 7 la siguientes clausula destacada en negrita: DELIMITACIÓN DEL RIESGO: el asegurador no se hará cargo de aquellos siniestros por fallecimiento o invalidez cuya fecha de siniestro sea anterior a la entrada en vigor de seguro o al alta del asegurado o al menos que el asegurador fuera conocedor de los mismos y los hubiera aceptado expresamente. El asegurador es conocedor que a la fecha de efecto de la póliza las personas que se hallaban en situación de incapacidad temporal son las que se relacionan en la sección de CLAUSUSLAS APLICABLES A LA POLIZA de este condicionado'. Por su parte en su página 6 (folio 104 vuelto) se excluye expresamente destacadas en negrita para las garantías de invalidez permanente absoluta invalidez permanente total y gran invalidez las consecuencias de enfermedades o accidentes originados antes de la entrada en vigor de esta póliza o del alta del asegurado a menos que nos hubieran sido comunicadas y las hayamos aceptado expresamente'. Cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los folios indicados así como f. 89, 92 y 93 de los autos.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud. 285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la anterior doctrina a la propuesta de adición que se formula implica el rechazo de la misma por cuanto la póliza que vincula a las partes ya aparece referenciada en el relato judicial y por lo tanto ya ha sido valorada por el juzgador de instancia, en consecuencia no cabe introducir en el relato fáctico partes de su contenido con omisión de otros extremos que pueden matizarlas, sin perjuicio del análisis conjunto que pueda efectuarse de dicho documento una vez introducido en la resolución recurrida, por lo que se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia como infringidos: A) En primer lugar infracción del art. 1 de la L. 50/80 de CS, argumentando que no se ha pactado cobertura para la contingencia de invalidez permanente absoluta y que el hecho causante de la prestación se ha de fijar en el inicio de la incapacidad temporal por lo que en dicha fecha la recurrente no era aseguradora de la empresa codemandada y por lo tanto ninguna responsabilidad le incumbe. B) En segundo lugar se denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en STS de 11/3714, 30/4/2007 y 12/5/2006 sobre la determinación del hecho causante de la prestación de invalidez permanente absoluta reconocida, debiendo fijarse el mismo en el inicio de la incapacidad temporal por lo que en tal fecha al no ser aseguradora de la mercantil no le incumbe responsabilidad alguna. C) En tercer lugar se denuncia incongruencia de la resolución de instancia, con cita de los arts. 11.3 LOPJ art. 97 LRJS , art. 24 CE y art 202.3 LRJS para que la Sala salve el defecto pronunciándose sobre las cuestiones planteadas relativas a la responsabilidad por no aseguramiento y no cobertura del riesgo de invalidez permanente absoluta. D) En cuarto lugar infracción del art. 20 LCS 50/1980 por entender que la oposición de la recurrente es razonable y que por lo tanto no cabe imponerle el interés por mora.

En cuanto al primer motivo de recurso, falta de cobertura de la contingencia de invalidez permanente absoluta en el convenio colectivo, el motivo no debe ser atendido por las siguientes razones fácticas: a) En primer lugar, si bien en la solicitud de seguro la empresa puede optar por diversas coberturas, entre ellas se ofrece al de invalidez permanente absoluta, no marca dicha cobertura sino la de invalidez permanente total pero fijando un capital de 20.000?, que es el fijado en el convenio para la cobertura de invalidez permanente absoluta; b) En segundo lugar el convenio colectivo para la Invalidez Permanente Total no prevé una indemnización tasada sino la de una mensualidad de salario base, más antigüedad, plus de convenio y nocturno, incrementada tanta veces como periodos de cinco años de servicios que excedan de los diez iniciales; c) las condiciones particulares al definir el objeto del seguro hacen referencia expresa a 'los compromisos asumidos por el tomador con los miembros del grupo asegurado en virtud de convenio'. Los datos facticos evidencian que la opción marcada en la solicitud de seguro es un mero error 'calami' del solicitante por cuanto lo marcado es incongruente en sí mismo con lo pretendido, esto es, se pide una indemnización fija para una obligación que no era fija en su cobertura y cuyo capital asegurado es manifiestamente superior al que el tomador vendría obligado a abonar por el convenio, lo que lleva a aplicar el art.1284 del CC y entender que lo asegurado, pedido en la solicitud del seguro por la mercantil tomadora, es la cobertura de la invalidez permanente absoluta, lo cual deviene coherente con el clausulado particular al fijar el objeto del seguro, lo contrario generaría un enriquecimiento injusto en la aseguradora, en consecuencia se desestima el motivo.

En cuanto al segundo motivo de recurso, hecho causante de la prestación es doctrina reiterada la que señala que en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común, ( STS/IV 30-abril-2007 y en las que ella se citan): a) como regla general, para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles', lo que aplicado al presente supuesto conlleva que, de una parte, la invalidez permanente absoluta se fija no solo por las secuelas que dieron lugar al proceso de incapacidad temporal sino tambien a otras que se fijan en el momento de declarar la invalidez permanente absoluta, ello implica que es la fecha de la declaración de la prestación la que determina la aseguradora responsable de la indemnización por lo que se desestima el motivo formulado por la recurrente.

En cuanto al tercer motivo de recurso, incongruencia, se desestima igualmente por cuanto: a) De una parte, desestimados los dos motivos precedentes quedan resueltas las cuestiones que la parte considera que la resolución de instancia no le dio respuesta expresa y que pretende que la Sala resuelva; b) La incongruencia, conforme a reiterada doctrina contenida entre otras en la STS 4ª, de 13-05-1998, (rec. 1439/1997 ) la que señala que 'Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se de una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean transcendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( sentencia del Tribunal Constitucional 53/1991, de 11 de marzo ). Como dice la sentencia constitucional 91/1995, de 19 de junio, el artículo 24.1 de la Constitución no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues 'sólo la omisión o falta de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio ). 'El silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que ello pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no es necesario o imprescindible ( SSTC 68/1988 y 95/1990)' , como afirma la sentencia 85/1996, de 21 de mayo , según la que 'Hay que destacar dos notas esenciales para identificar esta infracción: por una parte que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean transcendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma. Puede añadirse, por extensión, una tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales: la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada'. Y añade que 'en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE ( STC 53/1991 )'. Baste, para cerrar este repertorio, la cita de la sentencia 87/1994, de 14 de marzo , cuando afirma que 'no existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que al ser de enjuiciamiento preferente -por su naturaleza o conexión procesal- hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquellas otras (por todas, STC 4/1994 )', doctrina que aplicada al presente supuesto conlleva la desestimación del motivo por cuanto la acción ejercitada, reclamación de indemnización de convenio frente a la empresa y las aseguradoras has sido resuelta en toda su extensión razonándose la responsabilidad de la recurrente en base a la póliza y a la fecha del hecho causante de la prestación, con suficiencia argumental, lo que conlleva desestimar el motivo.

En cuanto al último motivo de recurso, abono de intereses, no puede ser atendido siguiendo el criterio contenido en STS de 6 mayo 2009 , que cita su precedente de 16 de mayo de 2.007 , así como el criterio de la STS Sala 1ª dictada por el Pleno, de 1-3- 2007, que concluyó que 'cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años, durante esos primeros dos años el interés a aplicar es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100' criterio reiterado posteriormente en las STS de 17-7-07 y 30-1-2008 ; habiendo establecido la STS de 15 diciembre 2009 que 'una mejora de las prestaciones de la Seguridad Social debe abonarse necesariamente, siempre que se produzca la contingencia mejorada y el deber de pagar la mejora asegurada nació para la aseguradora cuando se declaró al recurrente en situación de incapacidad permanente total por causa de accidente laboral y el mismo reclamó la efectividad de la mejora', por lo tanto constando que la aseguradora conoció la reclamación en el acto de conciliación ante el SMAC en la inatacado fecha fijada en la resolución de instancia, debe la recurrente abonar el interés legal del dinero incrementado en el 50% y transcurridos dos años desde tal data el interés del 20%, no siendo excusa el hecho de discutir la obligación de pago toda vez que acogida la demanda el retraso en el abono le es totalmente imputable, aplicándose la doctrina establecida en la STS de 17/6/14 según la cual se devengan intereses por el principal reconocido aunque la oposición fuera razonable.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir así como que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente ( art. 204 LRJS ). Igualmente procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente a quien se condena al abono de la suma de 200 ? en concepto de honorarios de letrado a cada una de las partes impugnantes del recurso ( art. 235 LRJS ).

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por GENERALI ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada el 7/11/14 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de LUGO en autos Nº 1026-2013 sobre INDEMNIZACIÓN DE CONVENIO seguidos a instancias de Pablo Jesús , contra la recurrente y contra EL PROGRESO DE LUGO SA, MAPFRE VIDA COMPAÑIA SE SEGUROS Y REASEGUROS SA resolución que se mantiene en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.