Sentencia SOCIAL Nº 540/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 333/2018
NIG PV 01.02.4-17/002038
NIG CGPJ 01059.34.4-2017/0002038
SENTENCIA Nº: 540/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Ilmo/as. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por VIDRALA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Dos de los de Vitoria-Gasteiz, de 13 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre Conflicto
Colectivo (CIC), y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a la empresa VIDRALA S.A. . y
el COMITE DE EMPRESA de la mencionada
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la empresa demandada.



SEGUNDO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo para la empresa VIDRIERAS DE ÁLAVA, S.A.



TERCERO.- El artículo 16 del Convenio Colectivo de aplicación, retribución del periodo de vacaciones señala: 'Los días de disfrute de vacaciones se abonarán como si fuesen trabajados. Respecto a la asiduidad, se estará a lo dispuesto en el artículo 10. No se percibirá plus de distancia durante los días disfrutados como vacaciones'.



CUARTO.- El artículo 10 del Convenio Colectivo de aplicación, Premio de asiduidad establece que: 'Existirá un premio de asiduidad mensual, para aquellos/as trabajadores/as que no hayan faltado al trabajo a lo largo del mes.

El importe mensual corresponderá, en 2015, a 19,14 euros diarios, por dos días, para un mes en el que no se haya producido ninguna ausencia al trabajo; por cada día de ausencia en el mes, se descontará ese importe diario, hasta el máximo número de días indicado, en que no se percibiría ningún importe.

Este premio será proporcional en el supuesto de contratación a tiempo parcial.

A estos efectos, se computarán como asistencia al trabajo los viajes por cuenta de la empresa, los días recuperados previa la autorización pertinente y las horas establecidas para miembros del comité de empresa, comunicada la ausencia a la empresa con 48 horas de anticipación.

En el mes en el que los/as trabajadores/as disfruten sus vacaciones, no percibirán el premio de asiduidad. Si las vacaciones se disfrutasen en dos o más meses, se considerará excluido el premio de asiduidad en el primer mes de disfrute de las mismas. En el mes o meses restantes, los días de vacaciones se considerarán como trabajados a los efectos de este premio'.



QUINTO.- Como señala el artículo 10 del Convenio los trabajadores de la empresa demandada en el mes que disfrutan sus vacaciones no perciben el premio de asiduidad. Y si las vacaciones se disfrutasen en dos o más meses, se considerará excluido el premio de asiduidad en el primer mes de disfrute de las mismas.

Si las vacaciones se disfrutasen en dos o más meses, se excluye el premio de asiduidad en el primer mes de disfrute de las mismas.



SEXTO.- La parte demandada aporta: Convenio Colectivo vigente y regulación del plus de asiduidad del Convenio Colectivo 1976-1977 y de los años 2002-2004,208-2010, 2011-2013. Folios 62 a 87 de autos.

Retribución de trabajadores. Folios 88 a 159 de autos.

SÉPTIMO.- El TSJ del País Vasco dictó Sentencia el 28.02.2017 respecto la empresa AIALA VIDRIO, S.A.U. dictó Sentencia en que estimo que en las vacaciones se debía incluir el premio de asiduidad, con igual contenido que en el de la presente empresa demandada.

Sentencia que consta en autos en folios 54 a 59.

OCTAVO.- Se adjunta a autos el acta de PRECO de 07.07.2017 sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMO la demanda formulada por Sindicato ELA frente a VIDRALA, S.A. y el Comité de Empresa de VIDRALA, S.A. y declaro que la media anual de lo percibido en concepto de PLUS o PREMIO DE ASIDUIDAD, debe incluirse en la RETRIBUCIÓN DE LAS VACACIONES, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Vidrala SA (Vidrala) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 12 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 13 de marzo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Central Sindical ELA solicitaba en la demanda de conflicto colectivo origen de las actuaciones en curso y presentada el 20 de julio de 2017, que se declarase que la media anual de lo percibido en concepto de plus o premio de asiduidad debe incluirse en la retribución de las vacaciones anuales.

La sentencia del siguiente 13 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el primer hecho probado. Cita a tal fin el convenio colectivo de empresa para los años 2015-2018 (CC), e incorporado a los folios 62 a 77. El añadido que promueve es el siguiente: '¿demandada, excluidos los mandos superiores ' No puede aceptarse y básicamente por dos causas. A saber: - Un CC no puede considerarse como documento a efectos revisorios de los hechos declarados probados, dado su carácter normativo. En consecuencia, no es adecuada su incorporación a esos efectos.

A tal fin nos remitiremos a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) ¿sentencias de 21-5-1966 y 20-4-1967 -.

-La parte actora la tilda de cuestión nueva y la empresa no efectúa alegación alguna de signo contrario haciendo uso de lo establecido en el art. 197.2, de la LRJS . En tal sentido recordemos que no pueden suscitarse en vía de Recurso, aquellas que no fueron alegadas en la instancia y por ende se consideran extemporáneas ¿TS, resoluciones y a título de mero ejemplo, de 4-10-2007, rec. 5405/05; 26-11-2012, rec.

3772/11; 13-2-2013, rec. 2854/11 y 10-4-2014, rec. 154/2013.

-Sin perjuicio de lo anterior y en aras a evitar interpretaciones rigoristas de ciertas expresiones judiciales, precisamos que como se deduce de la sentencia de instancia y continúa en el presente trámite, la interpretación que ha de darse al art. 10, del CC , es un elemento definitivo para solventar el debate y/o incluso si el texto es congruente con la normativa comunitaria. Por lo tanto, si el mencionado CC no se le aplica a un determinado colectivo en principio, pero siempre desde ese exclusivo punto de vista, lo que aquí decidamos no les será vinculante en positivo pero tampoco en negativo.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal que el que antecede, solicita incluir un nuevo ordinal en el relato fáctico. Menciona a tales efectos los folios 78 y 81, que coinciden con el convenio colectivo firmado para el bienio 1976-1977. La redacción que persigue es la que a continuación desglosamos: ' El convenio colectivo de la empresa para los años 1976-1977 regulaba el premio de asiduidad estableciendo un importe diario por cada día de asistencia conforme a una escala de días de asistencia referida a los 12 meses del año. Asimismo, señalaba que ese premio no se percibía el mes en que los trabajadores disfrutasen de sus vacaciones. ' Misma suerte desestimatoria tiene que seguir como el anterior. En este caso nos limitaremos para su rechazo al primero de los argumentos relacionados en el fundamento de derecho anterior.

Con todo y aunque según la recurrente la sentencia de la Sala de 28-2-2017, rec. 314/2017 , nada tenga que ver con este caso, es llamativo que el convenio colectivo que allí se relaciona corresponde al mismo bienio, también regula el 'premio' de asiduidad, uno de los motivos de suplicación coincide con el en curso, e igualmente también lo hace en la causa de su no asunción, es decir en el carácter normativo.



CUARTO:- El tercero y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193, nuevamente de la LRJS .

Vidrala estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 16, del CC ; puesto en relación con el art. 10, de ese mismo Texto; con los arts. 26.3 y 38.1, del Estatuto de los Trabajadores ; y con la jurisprudencia que los interpreta, con especial mención a dos sentencias fechadas el 8-6-2016 .

Defiende que el premio o plus de asiduidad solo puede incluirse en la retribución de vacaciones cuando lo establezca el art. 10, del CC ; rechazando su incorporación retributiva y a dicho periodo, al caso también previsto en esa norma. En tal sentido indica y de acuerdo a la jurisprudencia del TS, que habrá que analizar cada partida retributiva a los fines de su reconocimiento vacacional. Con esa finalidad destaca su regulación en los años 1976 y 1977, al ser el origen de la actualmente en vigor, y donde para empezar se niega su carácter salarial. Por tanto, sigue diciendo, ese premio corresponde a una 'zona de duda', y calificable también de carácter extraordinario, visto lo cual la regulación convencional es la que aquí impera, y, a su vez, su impago no supone una distorsión del concepto de retribución normal o media. Finalmente reseña la resolución del TSJ de Galicia de 25-4- 2017, rec. 45/2016 , por la su juicio identidad, y a diferencia de la de esta Sala, antes invocada, pues analiza un convenio colectivo distinto al que nos ocupa y es temporalmente anterior.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Resaltaremos con esa finalidad lo siguiente: -Es cierto que con el dictado de las sentencias de 8-6-2016, por parte del TS , se produjo una revisión/ rectificación, cuando menos parcial, de la jurisprudencia que anteriormente se aplicaba sobre la retribución de los trabajadores en su periodo vacacional. Asimismo y con el trascurso del tiempo la actual jurisprudencia se ha ido perfilando. Por eso vemos conveniente remitirnos a la resolución de 14-2-2017, rec. 45/2016, que a su vez relaciona las que le han precedido y haciendo especial énfasis en la de 30-6-2016, rec. 47/2015.

-Esta última sentencia y tras recordar el art. 38, del ET , el Convenio num. 132, de la OIT, la Directiva 2003/1988, el art. 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha establecido que: '¿En el marco de un análisis específico,¿, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales...'. (//) 'Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuida ...'.(//) 'En cambio,¿, los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta¿'.

-La resolución de febrero de 2017, también del TS y antes mencionada, retoma la cuestión allí específicamente debatida, para concluir que las: '¿tareas se desempeñaban de manera prácticamente habitual por los afectados, o que, al menos, no constituían funciones esporádicas, extraordinarias o no habituales, esto es, que esos cuatro pluses parecen tratarse de algo similar a 'complementos variables que corresponden a la jornada ordinaria' ( STS4ª 26-7-2010, R. 199/2009 ),¿., porque, en fin, además, con ello se logra el objetivo, resaltado por la jurisprudencia comunitaria, de evitar la desincentivación del disfrute real de las vacaciones (los trabajadores han de percibir durante su período de descanso anual, la misma retribución media que venía abonándoseles con anterioridad¿)'

QUINTO.- Sentadas estas bases, de esa jurisprudencia puede inferirse y con carácter general, que todo lo que sean partidas de naturaleza salarial han de percibirse durante el periodo de vacaciones y aunque el convenio colectivo las excluya expresamente del pago en dicho periodo. Mientras que no corresponden las consideradas como extrasalariales, a esos mismos efectos.

Remitiéndonos al CC, el art. 10 regula el 'premio de asiduidad'. Aunque se le denomine un tanto equívocamente como premio, intentado sugerir que tiene naturaleza indemnizatoria, si analizamos su contenido realmente es un complemento salarial. Viene a satisfacer la calidad en la ejecución del trabajo contratado. Que aquí se manifiesta en la asistencia al mismo ¿'que no hayan faltado al trabajo a lo largo del mes', dice el precepto -, y frente a aquellos otros trabajadores que presentan cierto absentismo en sus quehaceres diarios y por tanto no se le abona partir de los límites convencionalmente preestablecidos.

También es importante verificar su incardinación en el CC. En ese orden de cosas aparece encuadrado dentro de una serie de conceptos salariales, que empiezan en el art. 6 y finalizan en el 15, ambos inclusive.

Luego la interpretación sistemática también lo avalaría, despejando cualquier duda ¿ art. 1.285, del Código Civil - . A diferencia de partidas extrasalariales, como son las contenidas en los art. 18 y 19, por ejemplo.

Pero es que además también es un tanto atípica la regulación, puesto que la exclusión vacacional no es en todos los casos, como sería lo congruente para sostener la tesis empresarial. A tal efecto, establece el devengo parcial cuando las vacaciones se disfruten en dos o más meses.

No altera todo lo anterior lo que pudiera establecer el art. 92, del convenio colectivo de los años 1976/1977, en cuanto que le excluía del concepto de salario de forma expresa. En ese sentido y volviendo a su incardinación allí aparecía en el epígrafe destinado a 'Premios, faltas y sanciones'; situación bien diferente a la actual por lo ya expuesto, y además porque tal exclusión no figura en la actual redacción. Pero es que aunque así lo dijera, era de muy dudosa legalidad al contravenir lo establecido en el art. 5.C), del entonces vigente Decreto 2380/1973 , sobre ordenación del salario, y por ende al intentar obviar cual era su auténtica naturaleza.

Finalmente, ese ha sido nuestro criterio en la sentencia de 28 de febrero de 2017 , en un supuesto que presenta evidente similitud, sin que veamos causas para disentir del mismo, que se concreta y entre otras cuestiones, en la denominación del concepto debatido; la mención al art. 10, de ese convenio; y//o los antecedentes en los años 70. Incluso se refiere a una empresa que por su nombre parece pertenecer al mismo sector productivo. Identidad que, cuando menos no tiene la resolución del TSJ de Galicia relacionada por Vidrala y con independencia del respeto que nos merece.



SEXTO.- Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia; en consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, num. 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la empresa Vidrala SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Vitoria/Gasteiz, de 13 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento 492/2017; por lo cual, ratificamos también la misma. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia. Con pérdida del depósito, al cual se le dará su destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0333-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0333-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.