Sentencia SOCIAL Nº 540/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 364/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0000586

Procedimiento Recurso de Suplicación 364/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Procedimiento Ordinario 60/2021

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 540/22-F

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid, a diez de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 364/2022, formalizado por la letrada Dña. NATALIA FERNANDEZ OLIVA en nombre y representación de D. Virgilio, contra la sentencia de fecha 15/12/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 60/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a LUZ MADRID CENTRO UTE, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS SA y ETRALUX SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Dña. OFELIA RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El demandante mayor de edad, viene prestando servicios para la demandada LUZ MADRID CENTRO UTE con una antigüedad reconocida en las nóminas aportadas y doc7 demandadas de 25.11.1997, con la categoría profesional de G5 N5 3 OF 2 y habiendo percibido un salario en el periodo reclamado mensual de 2.454,37 euros/mes brutos con prorrata de extras (12 últimas nóminas aportadas con la demanda).

SEGUNDO. - El documento 6 aportado por las demandadas es una acuerdo entre la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones eléctricas S.A. (SICE), el comité de empresa y los delegados sindicales en Madrid, para la aplicación del Convenio del Metal de la Comunidad de Madrid en los diferentes centros de trabajo de SICE en Madrid y su provincia. Y consta que en los Centros de trabajo de Madrid y su provincia se ha venido aplicando hasta el 31 de diciembre de 2019 un convenio colectivo propio. Dentro de la negociación del convenio colectivo se ha decidido dejar de aplicar el citado convenio y abandonar esa unidad de negociación, pasando a aplicar el convenio del metal de la Comunidad de Madrid en los diferentes centros de trabajo de SICE en Madrid y su provincia. Acuerdan al respecto de la vigencia del Acuerdo, A partir del 1 de enero de 2020, las condiciones laborales estarán regidas por el Convenio Colectivo del sector industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid.

TERCERO.- Se dan por reproducidos los documentos 19 y 20 aportados por la parte demandante en que consta que trabajo en jornadas de ocho horas: dos días en el folio 214 de las actuaciones, dos días en el folio 216 de las actuaciones, dos días en el folio 217 de las actuaciones y dos días en el folio 218 de las actuaciones. Y 11,5 horas nocturnas en el folio 214 de las actuaciones, 12,65 horas en el folio 215 de las actuaciones, 8,05 horas en el folio 216 de las actuaciones, 8,05 horas en el folio 217 de las actuaciones y 16,1 hora en el folio 218 de las actuaciones. Además trabajó en jornadas de ocho horas dos días en el folio 214 de las actuaciones, dos días en el folio 216 de las actuaciones, dos días en el folio 217 de las actuaciones y dos días en el folio 218 de las actuaciones.

CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación ante SMAC con el resultado que obra en autos.

(Documento que acompaña a la demanda)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Virgilio frente a SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRÍCAS, S.A., LUZ MADRID CENTRO UTE y ETRALUX, S.A.; absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Virgilio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/06/22 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Formaliza recurso de suplicación la parte actora en primer lugar al amparo del art. 193 b) LRJS y solicita la modificación de los hechos probados primero, segundo y tercero.

Respecto la modificación del hecho probado primero tiene por objeto modificar la antigüedad que entiende es de 19.11.1996 y se basa en la vida laboral.

Se opone la empresa porque el 1 de enero de 2010 y el 22 de abril de 2014 se firma novación contractual e implica subrogación voluntaria y no subrogación en los derechos y obligaciones que tuviera la anterior adjudicataria y no serían exigibles derechos no reclamados hasta ese momento.

En la vida laboral consta de alta en la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas del 19.11.1996 a 16.11.1997. Se accede a la modificación por desprenderse de la vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Solicita la modificación del hecho probado segundo y propone:

'SEGUNDO. - El documento 6 aportado por las demandadas es un acuerdo entre la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones eléctricas S.A. (SICE), el comité de empresa y los delegados sindicales en Madrid, para la aplicación del Convenio del Metal de la Comunidad de Madrid en los diferentes centros de trabajo de SICE en Madrid y su provincia. Y consta que en los Centros de trabajo de Madrid y su provincia se ha venido aplicando hasta el 31 de diciembre de 2019 un convenio colectivo propio. Dentro de la negociación del convenio colectivo se ha decidido dejar de aplicar el citado convenio y abandonar esa unidad de negociación, pasando a aplicar el convenio del metal de la Comunidad de Madrid en los diferentes centros de trabajo de SICE en Madrid y su provincia. Acuerdan al respecto de la vigencia del Acuerdo, A partir del 1 de enero de 2020, las condiciones laborales estarán regidas por el Convenio Colectivo del sector industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid. Este acuerdo refleja, en lo relativo a incrementos salariales: adecuación de las nóminas de los trabajadores que mantiene retribución de SICE a lo establecido en el Convenio Colectivo del Metal con aplicación de los incrementos a la totalidad de conceptos percibidos.

Al margen de este acuerdo y conforme a las nóminas aportadas por las partes, las nóminas del actor para los años 2018, 2019 y 2020 se compone de los conceptos: salario, antigüedad, art. 49 plus conducción, pl. absentism/product, prima de mérito, comedor, pl. equipo camión y otros conceptos variables tales como nocturnidad o prima festivos más dos pagas extraordinarias abonadas en los meses de julio y diciembre.

Conforme al contenido del acuerdo aportado por las demandadas como documento 6, y según lo manifestado por las partes, los conceptos abonados al trabajador en nómina se corresponden con los recogidos en el Convenio Colectivo de SICE y no con los establecidos en el Convenio Colectivo del Metal'.

Y se basa en los documentos obrantes en folios 303 a 308. El texto propuesto por la parte actora contiene valoraciones que no son propias de los hechos probados y la valoración jurídica del contenido del acuerdo invocado se realizará al amparo del art. 193 c) LRJS.

Se desestima el motivo.

Solicita la modificación del hecho tercero porque la reclamación se refiere tanto al año 2019 como 2020.

Propone como texto: 'TERCERO.- Para el año 2019: Se da por reproducido el documento 13 y cuadro aportado por la parte demandante en el escrito de demanda (Folios 16 a 25) que consta que trabajo en jornadas nocturnas de ocho horas: dos días en el folio 18 de las actuaciones, dos días en el folio 19 de las actuaciones, un día en el folio 20 de las actuaciones, un día en el folio 21 de las actuaciones, dos días en el folio 22 de las actuaciones y dos días en el folio 23 de las actuaciones. Y trabajo en horario nocturno: 8,75 horas nocturnas en el folio 17 de las actuaciones, 15 horas en el folio 18 de las actuaciones, 6,25 horas en el folio 19 de las actuaciones, 8,75 horas en el folio 21 de las actuaciones, 6,25 horas en el folio 22 de las actuaciones, 15 horas en el folio 23 de las actuaciones y 8,75 horas en el folio 24 de las actuaciones.

Además, trabajó en jornadas de ocho horas en domingo: tres días en el folio 17 de las actuaciones, dos días en el folio 18 de las actuaciones, dos días en el folio 19 de las actuaciones, un día en el folio 20 de las actuaciones, un día en el folio 21 de las actuaciones, un día en el folio 22 de las actuaciones, dos días en el folio 23 de las actuaciones y dos días en el folio 24 de las actuaciones. Y realizó las siguientes horas en domingo: 7,25 horas en el folio 18 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 19 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 21 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 22 de las actuaciones y 7,25 horas en el folio 23 de las actuaciones.

Para el año 2020: Se dan por reproducidos los documentos 19 y 20 aportados por la parte demandante en que consta que trabajo en jornadas nocturnas de ocho horas: dos días en el folio 214 de las actuaciones, dos días en el folio 215 de las actuaciones, dos días en el folio 216 de las actuaciones, dos días en el folio 217 de las actuaciones y dos días en el folio 218 de las actuaciones. Y trabajo en horario nocturno: 12,5 horas nocturnas en el folio 214 de las actuaciones, 13,75 horas en el folio 215 de las actuaciones, 8,75 horas en el folio 216 de las actuaciones, 8,75 horas en el folio 217 de las actuaciones, 17,5 horas en el folio 218 de las actuaciones y 7,5 horas en el folio 219 de las actuaciones.

Además, trabajó en jornadas de ocho horas en domingo: tres días en el folio 214 de las actuaciones, cuatro días en el folio 215 de las actuaciones, un día en el folio 216 de las actuaciones, tres días en el folio 217 de las actuaciones, cuatro días en el folio 218 de las actuaciones y un día en el folio 219 de las actuaciones. Y realizó las siguientes horas en domingo: 7,25 horas en el folio 214 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 215 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 216 de las actuaciones, 7,25 horas en el folio 217 de las actuaciones y 7,25 horas en el folio 218 de las actuaciones.';y subsidiariamente su supresión.

Alega que la empresa les abona los festivos trabajados pero no se abona al mismo importe por el trabajo en domingo ni por la jornada completa ni por las horas conforme al convenio del Metal.

La empresa alega que la reclamación está referida a 2019 y se alegó que parte esta prescrita y que no tiene nada que impugnar si se desprende lo que dice de los documentos.

No se accede a la revisión porque no se aceptó por la magistrada la ampliación de la demanda realizada en el acto de juicio.

Respecto a la supresión del hecho tercero, no procede porque el hecho probado se limita a remitirse a los documentos aportados que constan en las actuaciones.

Solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'QUINTO.- En fecha 7 de enero de 2021 se presentó por la actora demanda de conciliación en materia de RECLAMACION DE CANTIDAD Y RECONOCIMIENTO DE DERECHOS ante el SMAC con igual contenido a la demanda origen de Autos, pero para iniciar reclamación de cantidades devengadas en 2020 correspondientes a diferencias salariales, horas y trabajo en turno nocturno y domingos trabajados y no abonados. Iniciado el acto de juicio se amplía por la parte actora la demanda inicial solicitando la inclusión a la causa de los importes correspondientes al ejercicio 2020, ascendiendo el importe total de la reclamación pretendida a 7.499,66 €:

o Diferencias salariales:

o Horas trabajadas en domingo:

o Jornadas trabajadas en domingo:

o Horas trabajadas en turno de noche:

o Jornadas en turno nocturno: '.

De los documentos invocados se acredita que presentó un modelo de una papeleta de conciliación previa a la vía judicial el 7/1/2021 pero no consta ningún registro o sello que permita concluir que el escrito que aporta se hubiera presentado ante el Servicio de Mediación.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS alega infracción del art. 3 c) ET, respecto a los efectos de la antigüedad, al existir unidad esencial del vínculo entre los distintos contratos.

La vulneración de los arts. 85 y 89 y 80 L.R.J.S. respecto a la posibilidad de realizar una ampliación de la demanda al momento de ratificarse, y que ya había presentado la papeleta ante el SMAC cumpliendo el requisito establecido en el art 69. Infracción de los arts. 29 y 30 del convenio de la industria del metal y las tablas salariales en relación con la condición más beneficiosa y compensación o absorción. Que el convenio establece el aumento anual de las retribuciones en un porcentaje fijo sobre las tablas salariales y que el salario base percibido no coincide con el del convenio y percibe salario inferior al de las tablas y no puede ser absorbido ni compensado con el resto de conceptos abonados por ser condición más beneficiosa y no es posible la compensación ni absorción entre los conceptos abonados provenientes del convenio de SICE (conducción, absentismo, prima de mérito, comedor, plus de equipo, camión complemento, traslado horm) y el salario base del trabajador por no ser conceptos homogéneos entre sí.

Alega vulneración de los arts. 32 y 39 del convenio de la Industria del Metal, solicita el abono de las horas realizadas en domingo y las nocturnas conforme a estos artículos y que no se le abona ninguna cantidad por estos conceptos y se debe pagar teniendo en cuenta el salario base más antigüedad, al seguirse para su pago la condición más beneficiosa conforme al convenio de SICE.

Respecto a la nocturnidad, se abonan las horas nocturnas pero no su totalidad ni conforme al convenio colectivo y reclama unas cantidades al entender que se deben calcular conforme al convenio con los incrementos salariales que reclama.

Alega la infracción de la jurisprudencia fijada en las distintas sentencias que menciona en el escrito.

La empresa recurrida respecto a la antigüedad, se opone porque el 1 de enero de 2010 y el 22 de abril de 2014 se firma novación contractual e implica subrogación voluntaria y no subrogación en los derechos y obligaciones que tuviera la anterior adjudicataria y no serían exigibles derechos no reclamados hasta ese momento.

Alega respecto al incremento del salario del actor, se rige por el convenio de la Industria del Metal desde 2010 y se mantiene la estructura salarial que tenían hasta 2009 y los derechos económicos existentes a 31 de diciembre de 2009. El actor ha percibido un salario superior al del convenio de Metal y no pueden hacerse incrementos salariales sobre los conceptos que tenía reconocidos en SICE en diciembre de 2009. Estos incrementos se pactan con los representantes de los trabajadores. El convenio de Metal establece incrementos sobre las tablas. Invoca el art. 6 y 7 del convenio de metal sobre a la absorción y compensación y que se respeta al menos el 25% del incremento, no puede pretender que se aplique el sistema de cálculo de la antigüedad o prima de mérito con el sistema de SICE porque se ha pasado al convenio del metal por acuerdo de marzo de 2020 o las tres pagas que no rigen desde 2012 y equivalen a 1,5, que cobra desde el inicio y es superior al del convenio del Metal. Al establecer el convenio la absorción y compensación, la jurisprudencia que cita la recurrente no es aplicable. Señala que ya alegó la prescripción para toda reclamación anterior a junio de 2019.

TERCERO.-Respecto a la antigüedad, tiene reconocida la de 25.11.1997 y solicita la antigüedad de 19.11.1996. En la vida laboral de la TGSS consta el actor de alta en la empresa Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas desde 19.11.1996 a 18.11.1997 y desde 25.11.1997 a 31.12.2009, pasando en esta fecha a la UTE Luz Madrid. El demandante ya venía prestando servicios para SICE antes de integrarse en la UTE y por tanto debe reconocerse la antigüedad que postula.

Respecto a la ampliación de la demanda en el acto de juicio y que no se aceptó por la Juzgadora por no acreditarse la presentación de la papeleta de conciliación.

Consta que la actora ha presentado un modelo de papeleta ante el SMAC, pero el escrito de papeleta en el que constan los distintos importes, no tiene ningún sello de registro de entrada que permita acreditar la presentación.

Respecto a que el art. 85 LRJS, permite la ampliación de la demanda en el acto de juicio, debe tenerse en cuenta el contenido del artículo que señala que el demandante ratificará o ampliara su demanda aunque en ningún caso puede hacer variación sustancial. El demandante en su demanda inicial reclamaba 3.904,87 euros y con la ampliación duplica prácticamente su importe, ello supone una variación sustancial teniendo en cuenta que la parte demandada debería tener conocimiento del contenido de la ampliación para en su caso poder realizar los cálculos. La demandante podía haber ampliado la demanda antes del día de juicio para que el juzgado pueda tener tiempo para dar traslado a la parte contraria y constara en un escrito dirigido al juzgado todos los términos y contenido de la ampliación que postula.

Por lo tanto es correcta la no aceptación de la ampliación de la demanda realizada en el acto de juicio y ello no le priva de presentar en su caso nueva demanda por los periodos no solicitados en la demanda inicial.

Se desestima este motivo de recurso.

CUARTO.-Para resolver las demás infracciones alegadas debemos tener en cuenta que en la empresa demandada se venía aplicando el convenio colectivo de la Empresa, SICE, se llegó a un acuerdo con el comité de empresa para dejar de ser aplicable este convenio colectivo desde 31 de diciembre de 2019 y que a partir de 1 de enero de 2020 las condiciones laborales se rigen por el convenio colectivo del sector de la industria, servicios e instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid. El acuerdo tiene vigencia indefinida excepto las clausulas sexta (antigüedad) y octava (mejoras sociales) y cualquier modificación deberá ser pactada por las partes firmantes.

Y se establecen unas condiciones que son las que se plasman en el documento 6 de la empresa.

En el documento que firmaron las partes y que obra aportado como documento 6, folios 303 a 306, y que ha sido invocado por la recurrente al solicitar la modificación del hecho probado segundo, y que no se estimó porque en los términos que solicitaba contenía una valoración jurídica valoración jurídica, sí que debe ser valorado.

En el citado acuerdo consta Incremento salarial: 'Se encuadrarán las categorías profesionales del convenio colectivo e SICE Madrid en los grupos profesionales del convenio colectivo del metal de Madrid según el anexo I que se adjunta. Como resultado de este encuadramiento, se igualarán los valores económicos con los de los grupos correspondientes en el convenio del metal de Madrid. De ser mayor el salario personal al del grupo correspondiente la diferencia resultante quedará reflejada como complemento Ad-personam.

Los trabajadores que venían percibiendo su retribución salarial anual con los conceptos de convenio afectados por las tablas salariales del convenio de SICE Madrid (salario base, plus convenio, plus absentismo y comedor), pasarán a tener la estructura salarial del convenio del metal de Madrid (salario convenio, complemento por mejora de productividad, así como el plus de carencia de incentivo para las categorías oficial 1ª., 2ª. y 3ª. de Oficio y Especialista).

El colectivo mencionado en el párrafo anterior que tenga el concepto Ad-personam derivado del extinto artículo 32 del convenio de SICE en Madrid , tendrá para el año 2019 el incremento económico estipulado en el convenio del metal de Madrid, en los siguientes conceptos del antiguo convenio de SICE en Madrid: salario base, plus convenio, plus absentismo, comedor, antigüedad y Ad-personam. De ser mayor el salario personal al del grupo correspondiente la cantidad resultante quedará reflejada como Complemento Ad-personam para aquellos empleados que ya lo vienen percibiendo o mejora Voluntaria para el resto.

El incremento económico para el año 2020 será el estipulado en el convenio del metal de Madrid.'

Complemento ad-personam:'una vez se efectúe el incremento establecido en la cláusula segunda, realizando el cambio de tablas salariales del convenio de SICE al convenio del metal de Madrid, y sea ajustado el importe del concepto AD- PERSONAM, el valor resultante no será compensable ni absorbible, siendo esto solo aplicable a los empleados cuyo complemento Ad-personam tiene su origen en el artículo 32 del extinto convenio de SICE en Madrid .'

Este acuerdo lo que establece es que se igualaran los valores económicos con los de los grupos correspondientes al convenio de la industria del Metal de la Comunidad de Madrid, en el caso del actor el grupo 5. Y si el salario que tenía en SICE es mayor se reflejara como complemento ad personam.

Se establece para los que tenían el concepto ad personam derivados del art 32 del Convenio de SICE el incremento para el año 2019 del convenio del metal para los conceptos del antiguo convenio sobre salario base, plus convenio, plus absentismo, comedor antigüedad y ad personam y el incremento establecido para el 2020 es el del convenio de metal.

El convenio colectivo del Metal establece unos incrementos de las tablas salariales. Vigentes a 31 de diciembre del año anterior.

Para el grupo 5 las tablas salariales actualizadas suponen salario anual año 2019 convenio 17.350,20 euros valor quinquenio 24,88 y base cálculo de complemento salvo nocturnidad 2019 20,62.

A 1 de enero de 2020 se incrementaran las tablas salariales vigentes a 31 de diciembre de 2019 en un 2%. Y supone salario anual 17.697,20, quinquenio 25,38 y bases cálculo de complementos salvo nocturnidad 2020 21,03.

Es decir que los incrementos anuales solo se aplican sobre las tablas salariales y el incremento ya está reflejado.

Por otro lado debemos tener en cuenta:

ARTÍCULO 6. VINCULACIÓN A LO PACTADO

Las condiciones pactadas forman un todo orgánico indivisible y, a efectos de su aplicación práctica, serán consideradas globalmente por ingresos anuales a rendimientos mínimos exigibles.

Capítulo II. Compensación, absorción y garantía personal

ARTÍCULO 7. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN

Las condiciones pactadas son compensables y absorbibles en su totalidad, a excepción de los supuestos exceptuados y recogidos expresamente en este artículo, con las que anteriormente rigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por la empresa (mediante mejora de sueldo o salarios; primas o pluses fijos; primas y pluses variables, y premios o mediante conceptos equivalentes) imperativo legal, jurisprudencial, contencioso-administrativo, convenio colectivo, pacto de cualquier clase, contrato individual, usos y costumbres locales, comarcales o regionales o por cualquier otra causa.

Las primas, incentivos o destajos tendrán necesariamente que adaptarse a las definiciones y bases mínimas de incentivo que se determine en este convenio. A partir del rendimiento correcto, las empresas podrán reajustar su sistema de incentivo de acuerdo con sus modalidades de trabajo.

Como excepción a la regla general anteriormente indicada, las condiciones pactadas en este convenio no podrán ser compensadas ni absorbidas en los siguientes términos:

- Para los años 2018, 2019 y 2020 los incrementos salariales pactados en este convenio no serán compensables ni absorbibles en el 25 por 100 de los mismos.

- No serán compensables ni absorbibles los incrementos salariales pactados en este convenio para los salarios inferiores a 17.000 euros, en cómputo anual recogido en las tablas salariales.

Se considerarán excluidos de la compensación y absorción global establecida anteriormente los siguientes conceptos:

1. Compensación en metálico del economato laboral establecido por disposición legal de carácter general y obligatorio.

2. La cotización de los regímenes de Seguridad Social por bases superiores a las establecidas.

3. Las vacaciones de mayor duración que las pactadas.

4. Las primas e incentivos que remuneren los conceptos variables de cantidad y/o calidad del trabajo efectivamente realizado.

5. El complemento por mejora de productividad

6. Complementos ex categoría y ex antigüedad

En el seno de cada empresa, previo acuerdo entre empresa y representación legal de las trabadoras y los trabajadores, se podrán ampliar los supuestos de exclusión.

Habida cuenta de la naturaleza del convenio, las disposiciones legales futuras que impliquen variación económica en todos o alguno de los conceptos retributivos, siempre que estén determinados dinerariamente, únicamente tendrán eficacia práctica si, globalmente considerado, superasen el nivel total del convenio, estándose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores.

ARTÍCULO 8. GARANTÍA PERSONAL

Se respetarán las situaciones personales que con carácter de cómputo anual excedan del convenio manteniéndose estrictamente 'ad personam'.

En aplicación de estos preceptos el actor tiene garantizado que percibirá el salario de las tablas señalado anteriormente y el exceso que podía venir percibiendo con anterioridad como complemento ad personam, pero este complemento no se incrementa anualmente con el incremento previsto en el convenio de la Industria de Metal, que solo lo es sobre las tablas del convenio.

Para el 2019 se estableció el incremento del convenio de metal para el salario base, plus convenio plus absentismo, comedor, antigüedad y ab personam, pero si con estos incrementos el salario es mayor que el del convenio de metal del grupo 5, el exceso se reflejara como complemento ad personam o mejora voluntaria en su caso. Y el art. 7 del convenio regula expresamente la posibilidad de aplicar la absorción y compensación, así'Las condiciones pactadas son compensables y absorbibles en su totalidad, a excepción de los supuestos exceptuados y recogidos expresamente en este artículo, con las que anteriormenterigieran por mejora pactada o unilateralmente concedida por la empresa (mediante mejora desueldo o salarios; primas o pluses fijos; primas y pluses variables, y premios o medianteconceptos equivalentes) imperativo legal, jurisprudencial, contencioso-administrativo, convenio colectivo, pacto de cualquier clase, contrato individual, usos y costumbres locales, comarcales'.Es decir que todo puede compensarse salvo las excepciones que señala este artículo.

La actora presentó demanda reclamando unas cantidades que entiende se le adeudan porque se le aplican de manera incorrecta los incrementos salariales previstos en el convenio colectivo de la industria del metal, entiende que los incrementos salariales previstos en el convenio de la industria del metal tiene que aplicarse a la totalidad de los complementos abonados por la aplicación complementarias del convenio de SICE y de la industria del metal. Por lo dicho anteriormente el incremento previsto en el convenio de la industria del Metal solo se aplica a las tablas del convenio del Metal, y se señala ya el importe con el incremento. Los demás conceptos que percibe el actor no pueden incrementarse, porque solo conserva el complemento ad personam que por un lado y los incrementos para el 2019 son los previstos en la cláusula segunda del acuerdo y para 2020 lo estipulado en el convenio del metal que solo estipula el incremento de las tablas y permite la absorción y compensación sobre todas las mejoras incluso las reconocidas por pactos.

La recurrente aplica el incremento a todos los conceptos cuando no es así.

Por ello las diferencias que reclama por nocturnidad y trabajos de domingo no son correctas porque calcula el importe teniendo en cuenta los incrementos sobre todos los conceptos, y no procede.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio, contra la sentencia de fecha 15/12/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 60/2021, seguidos a instancia del recurrente frente a LUZ MADRID CENTRO UTE, SOCIEDAD IBERICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS SA y ETRALUX SA, y se reconoce el derecho de la actora a la antigüedad de 19 de noviembre de 1996, desestimando los demás motivos del recurso. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0364-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0364-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.