Sentencia Social Nº 5402/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 891/2004 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 13 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5402/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por María Consuelo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 18 de abril de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 891/2004 y siendo recurrida Dolores , FONDO GARANTIA SALARIAL, LLOUSAS I SÁNCHEZ S.C.P. y Mariana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de noviembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2005 que contenía el siguiente Fallo: " Que estimo la demanda interpuesta por Dª María Consuelo , contra la empresa LLOUSAS I SANCHEZ S.C.P (GUARDERIA DIDA), Dª Dolores y Dª. Mariana por DESPIDO, declaro improcedente el despido de la actora y condeno a las demandadas LLOUSAS I SANCHEZ S.C.P. readmitirla o, a su opción (que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DIAS contados desde la notificación de esta sentencia, a indemnizarla con la suma de TRESCIENTOS EUROS y en ambos casos, a pagarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, a razón de 20 euros diarios por cada dia natural transcurrido en el periodo, respondiendo subsidiariamente (y de forma mancomunada) las demandadas Sra. Dolores y Sra. Mariana de los importes que a la actora puedan corresponder si el patrimonio social es insuficiente para atender de a su pago "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- La actora trabajaba para la demandada con la categoria de TUTORA desde 01-06-04 y percibia un salario de 600 Euros mensuales (folios 111 y 31, interrogatorio de la Sra. Dolores ).

2º.- La actora percibió prestación por desempleo del 04-02-03 a 03-06-03 (folio 115).

3º.- La actora que no fue dada de alta en la Seguridad Social, por la demandada, cobró 600 euros (xec nómina) el dia 02-07-04 y otros 600 euros (abonament nómina) el dia 09-08-2004 (interrogatorio de la demandada Sra. Dolores y folio 111).

4º.- Al finalizar el curso escolar 2003/04 la actora firmó como "tutora" el informe facilitado a los padres de los alumnos (folio 63).

5º.- La actora trabajaba de 7,30 a 15 horas . El dia 06-09-04 la actora estuvo realizando dicho horario y la demandada comunicó verbalmente a la actora un cambio de horario por el que la actora debia realizar un horario de 11 a 18 hora (interrogatorio de la demandada Sra. Mariana e interrogatorio de la actora).

6º.- La actora fue acompañada hasta el centro de trabajo el dia 07-09-04 a las 7,30 horas por D. Simón (testifical del Sr. Simón ).

7º.- El dia 08-09-04 a las 13,52 horas la actora remitió a la demandada un burofax con el siguiente texto (folio 73). EN FECHA 07-09-04 USTEDES HAN PROCEDIDO A MI DESPIDO VERBAL, SIN MEDIAR NINGUN TIPO DE COMUNICACION ESCRITA POR LA PRESENTE LES REQUIERO PARA QUE EN EL PLAZO DE 24 HORAS ME READMITAN EN MI PUESTO DE TRABAJO O ME ENTREGUEN CARTA DE DESPIDO EN CASO CONTRARIO, CONSIDERARE CONSOLIDADO EL DESPIDO VERBAL DEL 07-09-04 Y EMPRENDERÉ LAS ACCIONES JUDICIALES CORRESPONDIENTES CONTRA LA MEDIDA ADOPTADA POR VDES.

8º.- El dia 09-09-04 a las 13,07 horas, la demandada remitió un burofax a la actora, quien lo recibió el dia 14-09-04 a las 13,40 horas, con el siguiente texto (folio 74 a 76).

ROGAMOS INCORPORARSE DE FORMA INMEDIATA A SU PUESTO DE TRABAJO EN ESTA EMPRESA, DEBIENDOSE (HABER) PRESENTADO EL DIA 06-09-04.

9º.- El dia 15-09-04 a las 20,14 horas la actora remitió un burofax a la demandada con el siguiente texto (folio 78).

EN FECHA 15 DE SEPTIEMBRE DE 2004 CUMPLIENDO EL REQUERIMIENTO DE REINCORPORACION QUE VDES. EFECTUARON MEDIANTE BUROFAX RECIBIDO EL DIA ANTERIOR ME HE PRESENTADO EN LA EMPRESA PARA TRABAJAR PERO VDES. HAN IMPEDIDO QUE ACCEDIERA A LA EMPRESA ALEGANDO QUE YA TENIAN UNA PERSONA EN MI PUESTO Y PROFIRIENDO FRASES INSULTANTES CONTRA MI. POR LA PRESENTE LES COMÚNICO QUE DADO QUE ES EL SEGUNDO DESPIDO VERBAL EN UN PERIODO DE NUEVE DIAS, CONSIDERO DEFINITIVAMENTE CONSOLIDADO EL DESPIDO Y QUE EMPRENDERÉ LAS ACCIONES CORRESPONDIENTES CONTRA EL MISMO.

10º.- El dia 16-09-04, la demandad remitió a la actora el siguiente burofax (folio 81).

CON MOTIVO DE SUS DOS BUROFAX DE FECHAS 8 Y 15 DE LOS CORRIENTES TENEMOS QUE MANIFESTARLE LO SIGUIENTE.- EN PRIMER LUGAR, NO EXISTE DESPIDO POR PARTE DE ESTA EMPRESA DADO QUE SU INCORPORACIÓN INICIAL A LA MISMA ESTABA PREVISTA PARA EL DIA 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004 Y VD. NO COMPARECIÓ, SIENDO TOTALMENTE FALSO QUE SE LE DESPIDIERA EL DIA SIGUIENTE PUESTO QUE VD., TAMPOCO SE PERSONÓ EN EL CENTRO DE TRABAJO DE LA EMPRESA, VD. ENVIÓ EL PRIMERO DE LOS CITADOS BUROFAX ALEGANDO DESPIDO VERBAL A LO QUE ESTA EMPRESA LE RESPONDIÓ QUE DEBIA INCORPORARSE A SU PUESTO DE TRABAJO, NO COMPARECIENDO VD. EN FECHA ALGUNA - EN SEGUNDO LUGAR ES TOTALMENTE FALSO QUE ESTA EMPRESA LE IMPIDIERA EL ACCESO A LA MISMA Y, MUCHISIMO MENOS QUE PROFIRIERA FRASES INSULTANTES CONTRA VD. YA QUE NINGÚN MIEMBRO DE ESTA EMPRESA LE HA VISTO DESDE LA FECHA EN QUE SE CONCRETÓ SU INCORPORACION A LA MISMS. POR TODO ELLO, Y A LA VISTA DE LAS FALSEDADES Y ACUSACIONES REALIZADAS POR VD. HEMOS PUESTO EL TEMA EN MANOS DE NUESTROS ASESORES LEGALES A FIN Y EFECTOS DE QUE ESTUDIEN LAS ACCIONES JUDICIALES OPORTUNAS APLICABLES AL PRESENTE CASO.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación Dª. María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Granollers en fecha 18/4/05 en la que, estimándose la demanda presentada por la propia Sª. María Consuelo , se acuerda declarar la improcedencia del despido efectuado por la empresa Llousas I Sánchez S.C.P. (Guardería Dida) y condenando a la misma a que, a su opción, readmita a la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a que le abone la cantidad de 300 € en concepto de indemnización; así como, y en todo caso, al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir por la trabajadora desde el día del despido hasta el de notificación de la sentencia a razón de 20 € diarios "respondiendo subsidiariamente (y de forma mancomunada) las demandadas Sª. Dolores y Sª. Mariana ...".

Segundo.- Interesa la recurrente en su recurso, al amparo del cauce procesal establecido en el art. 191.b de la L.P.L., la rectificación del apartado primero de la relación de hechos probados de la sentencia y al efecto de modificar tanto la antigüedad como el importe que como salario mensual debía percibir la trabajadora demandante y que se determina en el mismo. En relación a la antigüedad, dirá la recurrente, la rectificación "viene justificada por cuanto la de 11/6/04 es la antigüedad que consta en el encabezamiento de la propia demanda sin que conste en autos documento alguno que acredite un inicio de la prestación de servicios anterior a dicha fecha..."; a continuación indica, todavía, que la determinación de la antigüedad que realiza la sentencia se corresponde con la declaración de una de las codemandadas en el acto de juicio. En relación al importe del salario el propuesto por la recurrente corresponde, dirá, al reconocido para su categoría profesional en el convenio colectivo de aplicación, Convenio colectivo de ámbito estatal de Centros de Asístencia y Educación Infantil publicado en el B.O.E. el 22/8/03 . Ni una ni otra petición de rectificación pueden ser aceptadas. No podemos sino observar, en relación a la primera de las propuestas, que la recurrente no remite o se refiere a documentos o informes periciales que permitan detectar la existencia de un error en el proceso de valoración de los medios probatorios practicados y que pueda imputarse el órgano judicial de instancia. Circunstancia que, por si misma y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 191.b de la L.P.L . citado, obliga a la anunciada desestimación del citado motivo de recurso. Y por lo que se refiere a la determinación del importe del salario no podemos igualmente sino observar que dicha determinación corresponde antes a una precisa operación jurídica antes que a la descripción de una circunstancia de hecho; y la ubicación de tal proceso en la relación de hechos probados de la resolución no puede tenerse, en consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 de la L.P.L ., sino como claramente inadecuada. Lo mismo deberá decirse de la petición de redacción alternativa o subsidiaria que formula la recurrente para este mismo apartado y en base a los mismos motivos expuestos.

Tercero.- Insta en segundo lugar el recurrente la revocación de la sentencia, por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., por considerar que la sentencia impugnada incurre en una infracción del art. 56 del E.T . y al efecto de que se declare que el importe de la indemnización devengada por el trabajador asciende a la cantidad que resulte de tener en cuenta la antigüedad realmente existente y de aplicar el salario legalmente aplicable de acuerdo con las previsiones del convenio colectivo de referencia. La pretensión ha de aceptada en relación únicamente a la determinación que del salario resulta por la aplicación del convenio colectivo de referencia y que, y para los trabajadores con la categoría profesional de la recurrente, establece la cantidad referida por ésta de 782,90 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las dos pagas extraordinarias previstas por el convenio. Procederá, en consecuencia y de acuerdo con los cálculos que al efecto determina el art. 56 del E.T ., revocar la sentencia al efecto de declarar que la indemnización por la que la empresa puede optar asciende a la cantidad resultante de aplicar una retribución mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 782,90€ quedando igualmente afectada la determinación del importe de los salarios de tramitación devengados por el trabajador.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Granollers en fecha 18/4/05 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 891/04 seguidos a instancia de la propia recurrente, debemos revocar y revocamos la misma al efecto de declarar que la indemnización devengada por la trabajadora y a la que se refiere el dispositivo de la sentencia a la cantidad será la resultante de aplicar una retribución mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 782,90 € quedando igualmente afectada la determinación del importe de los salarios de tramitación devengados por el trabajador; y dejando el resto de la sentencia inmodificada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.