Sentencia Social Nº 5408/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7069/2012 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8015336

jbo

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 26 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5408/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA,S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 29 de junio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 316/2011 y siendo recurrido/a Ceferino , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de abril de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimar íntegramente reconocida la demanda interpuesta por Uralita, SA -CIF A-28/037091, contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y contra D. Ceferino -DNI NUM000 i confirmar la resolución administrativa objeto de impugnación y absolver íntegramente de las pretensiones de la demanda al Instituto Nacional de Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y a D. Ceferino .'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' I.-D. Ceferino nació el NUM001 -34 y comenzó a prestar servicios para la empresa Uralita, SA el día 19-06-62, en la que permaneció hasta la fecha de su cese el 03-02-90. El trabajador ingresó prestando servios propios de la categoría de peón, pero en 1964 accedió a la categoría de peón especialista y en el año 1977 ascendió a jefe de equipo. D. Ceferino prestó sus servicios profesionales en la fábrica de Uralita, SA radicada en la localidad de Cerdanyola del Vallés (Acta de la Inspección de Trabajo y hechos no controvertidos).

II.-El Sr. Ceferino fue declarado, mediante resolución de la Dirección provincial del INSS de Barcelona de fecha 29-02-08, en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad profesional con efectos del 14-02-08. Según el dictamen médico del ICAM que dio lugar a la declaración de invalidez, el trabajador presentaba las siguientes patologías y secuelas: Asbestosis, insuficiencia respiratoria (Acta de Inspección de Trabajo y hechos no controvertidos).

III.-Previas las correspondientes actuaciones inspectoras, el 28-06-10 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió propuesta de recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad del 50%, siendo responsable del pago del mismo Uralita, SA. El 3-11-10 la Dirección provincial del INSS de Barcelona dictó resolución por la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional contraída por D. Ceferino . En contra de dicha resolución, la empresa demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva resolución del mismo centro directivo del INSS de fecha 18-02-11(expediente administrativo).

IV.-En la fábrica de Uralita, SA de la localidad de Cerdanyola del Vallés se producían componentes para la construcción a partir del material denominado fibrocemento, elaborado con una mezcla de cemento portland y amianto. Las condiciones en que se desarrollaba dicha actividad industrial se recogen en el informe de la Inspección de Trabajo de 28-06-10, que en este punto se da por íntegramente reproducido puesto que no ha sido objeto de cuestionamiento específico. El uso de los equipos de protección individual -masacrillas- no era generalizado entre los operarios que prestaban servicios en las plantas de producción y además su utilización tenía carácter voluntario, salvo para específicos puestos de trabajo. Asimismo, la empresa no realizaba revisiones médicas obligatorias, iniciándose esta práctica a partir de 1983 y solamente para los puestos de trabajo de molienda y cilindreros. Concretamente, no consta en los libros de registro de vigilancia médica de la empresa que el demandado D. Ceferino fuera objeto de alguna revisión médica. Como consecuencia de la fabricación de elementos de construcción con asbesto, no sólo han resultado afectados operarios implicados en el proceso productivo sino también trabajadores pasivos que no participaban directamente en el mismo pero que igualmente inhalaban partículas en suspensión en sus respectivos puestos de trabajo (Acta de Inspección de Trabajo y hechos no controvertidos)'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, el codemandado Ceferino , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la empresa demandante en el presente procedimiento, Uralita, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se declare la improcedencia del recargo del 50% , o subsidiariamente que se rebaje al 30%, impuesto por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) mediante resolución de fecha 3 de noviembre de 2.010, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , respecto de las prestaciones que corresponden al trabajador Sr. Ceferino , que fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por resolución del INSS de fecha 29 de febrero de 2.008, derivada de enfermedad profesional por su trabajo en la empresa Uralita, S.A., en que prestó sus servicios desde el 19 de junio de 1.962 hasta su cese el día 3 de febrero de 1.990. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS ), por la empresa recurrente se solicita la adición de cinco nuevos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, por lo que esta Sala hace constar que seguramente la actuación más correcta de la recurrente, si considera necesaria la adición de dichos hechos para que la Sala pueda analizar correctamente a su recurso, debería haber sido solicitar la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia de hechos probados, todo ello al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , por cuanto evidentemente le habría producido indefensión.

Dado que la empresa recurrente no ha pedido la nulidad anteriormente reseñada, así como que esta Sala no puede declararla de oficio de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), procede a analizar este motivo de recurso en que se pide lo siguiente:

l)La adición de un nuevo hecho declarado probado quinto, del siguiente tenor literal: 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1.977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabados de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Fundamenta su pretensión en el contenido del Dictamen Técnico del Gabinete Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo de fecha 10 de marzo de 1.977, obrante a los folios 674 a 698 de las actuaciones. La Sala teniendo en cuenta dicho documento que se refiere al año 1.977, ha de hacer constar que en sus conclusiones se hace constar que en las mismas se señala que es 'poco probable (la) aparición de efectos crónicos' por el contaminante 'asbestos'.

2)La adición de un nuevo hecho declarado probado sexto, del siguiente tenor literal: 'En el año 1.977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizadas de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'. Lo que justifica en el contenido del documento anteriormente referenciado, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que el informe del Centre de Seguritat i Higiene se refiere a la situación del año 1.977 y el trabajador Sr. Ceferino comenzó a trabajar en la empresa en el año 1.962.

3)La adición de un nuevo hecho declarado probado séptimo, del siguiente tenor literal: 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'. Fundamenta su pretensión en el contenido de la prueba obrante en los folios 821 y 822 de las actuaciones, relativo a la concentración de amianto en la fábrica de Cerdanyola, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que el trabajador Sr. Ceferino comenzó a trabajar en dicho centro de trabajo de la empresa en el año 1.962.

4)La adición de un nuevo hecho declarado probado octavo del siguiente tenor literal: 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'. Fundamenta su pretensión en informe pericial emitido por el ingeniero industrial D. Teodosio , obrante al folio 947 y siguiente de las actuaciones, por lo que puede prosperar en los términos expuestos al no estar contradicho por ninguna otra pericial, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

5)La adición de un nuevo hecho declarado probado noveno del siguiente tenor literal: 'Consta en la documentación aportada por la empresa y corroborada por el doctor Alejo que Don. Ceferino se le realizaron reconocimientos médicos al inicio de su relación laboral y en los años posteriores constan un total 25 reconocimientos periódicos mientras estuvo en la empresa hasta 1987. Los reconocimientos incluían historia clínica, exploración física, radiografía de tórax y, a partir de 1978, exploración funcional. Y en todos ellos no presentaba síntomas ni signos clínicos y radiológicos derivados de exposición al amianto, por lo que el momento del cese la empresa no tenía afectación pleuropulmonar por exposición al amianto y no existiendo por ello la principal deficiencia en la que fundamenta el informe que esa ausencia total de reconocimientos médicos'. Fundamenta su pretensión en el contenido de los folios 973 al 984 y del 1060 al 1108, no pudiendo prosperar por cuanto el primero

de ellos consiste en un informe médico efectuado por el referido Don. Alejo en el mes de noviembre de 2.008, cuyo título es 'Conocimiento de los riesgos para la salud por exposición al amianto. Evolución histórica, con especial referencia a la situación española', que poco tiene que ver con el objeto del presente procedimiento, y en el segundo, que es un informe realizado por el neumólogo citado, se habla de referencia de los reconocimientos médicos referenciados que no se encuentran unidos a las actuaciones, tratándose de una prueba más obrante en las actuaciones cuya valoración corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS .

TERCERO.-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) de la LRJS, por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula el recargo de prestaciones por infracción de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo (Prevención de riesgos laborales), alegando al respecto que la empresa cumplió la legislación vigente en la época, que no reguló la concentración máxima de fibras de amianto hasta la Orden Ministerial de 21 de julio de 1.982, y su cumplimiento mediante la Orden de 31 de octubre de 1.984, todo lo cual se recoge como antecedentes en el Real Decreto vigente en la materia que es el 396/2006, de 31 de marzo, con cita de distintas sentencias de salas de lo social de varios TSJ de los años 1990 y principios de los 2000, afirmando que no existe un nexo causal entre la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo del trabajador demandado derivada de la contingencia de enfermedad profesional con un concreto incumplimiento empresarial, lo que la jurisprudencia viene denominando 'teoría de la causalidad adecuada o eficiente', con cita de distintas sentencias de TSJ de los años 1990 y del extinguido Tribunal Central de Trabajo, solicitando con carácter subsidiario que el recargo sea impuesto en un porcentaje del 30%.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos lo efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, así como de las modificaciones que eventualmente han sido aceptadas en el anterior fundamento de derecho.

Pues bien, la doctrina de los tribunales alegada por la empresa en lo relativo a recargo de prestaciones por incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo (prevención de riesgos laborales) en aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social por haber contraído el trabajador la enfermedad profesional de asbestosis, ha sido modificada de modo radical por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo iniciada por su sentencia de fecha 18 de mayo de 2.011, RCUD 2621/2010 , de manera que las alegaciones de la empresa a ese respecto han de ser desestimadas al ir en contra de la jurisprudencia del TS, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil complementa el ordenamiento jurídico, sin que esta Sala tenga que repetir los razonamientos de dicha sentencia, aunque sí debe hacer constar que según la documentación aportada por la propia empresa, dada como probada en el fundamento de derecho anterior, la primera medición oficial del riesgo de amianto se efectúa por el Centre de Seguretat i Higiene (anteriores Gabinetes Técnicos) en el año 1.977 cuando la antigüedad del trabajador en la empresa es del año 1.962, teniendo en cuenta que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mientras tanto se habían dictados las siguientes disposiciones al respecto, aunque algunas no contuvieran de modo específico el riesgo sobre fibras de amianto, como son: la Orden de 31 de enero de 1.940, que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el trabajo; la Orden de 10 de enero, por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03- 1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria; el Decreto de 10 de enero de 1.947, (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden de 7 de marzo de 1.941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis; el Decreto de 26 de julio de 1.957, (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957; el Decreto 782/1961, de 13 de abril, (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis'; el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; la Orden de 12 de enero de 1.963, dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril y el artículo 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1.962 ; y la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo; normativa toda ella que se ha de considerar infringida por la empresa, existiendo un nexo causal entre dicha infracción y las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador demandante, resultando de aplicación, por consiguiente, el artículo 123 de la LGSS y la doctrina jurisprudencial que fija los requisitos que han de concurrir para su aplicación, razones todas ellas por las que procede la desestimación del principal motivo del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

CUARTO.-Respecto de la petición subsidiaria consistente en que el recargo de prestaciones se aplique en este caso en un porcentaje del 30% en lugar de un 50%, todo lo cual se basaría, en definitiva, en una actuación diligente de la empresa que tomó bastantes medidas frente al riesgo de asbestosis, tal como se puede comprobar de la prueba documental aportada a las actuaciones, no puede prosperar y ello en aplicación del artículo 39.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), sobre criterio de graduación de las sanciones administrativas en materia de infracción de prevención de riesgos laborales, que puede aplicarse de modo analógico en materia del porcentaje del 30% al 50% del recargo de prestaciones, ya que partiendo de una conducta activa de la empresa y de un desconocimiento exacto en la época de esta enfermedad profesional, todo lo cual sería discutible, se encuentran como criterios de agravación los siguientes: el carácter permanente de los riesgos, que duraron unos 20 años; la gravedad de los daños producidos, una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de una grave afectación pulmonar; el número de trabajadores afectados, que no sólo es el trabajador aquí demandados sino decenas de trabajadores en toda España; y las pocas medidas de protección individual y colectiva adoptadas por la empresa, por lo menos con anterioridad al año 1.977, razones todas ellas por las que procede la desestimación de este motivo de recurso.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa URALITA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 29 de junio de 2.012 , recaída en el procedimiento 316/2011, seguido en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra el trabajador Don Ceferino , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito constituido, así como que deba ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia, entre las que se incluyen los honorarios del letrado del trabajador que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.