Sentencia SOCIAL Nº 5408/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3475/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8042009
CR
Recurso de Suplicación: 3475/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 16 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5408/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Encarna frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 12 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 918/2016 y siendo
recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Institut Catala del Sol, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO
GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede desestimar la demanda interpuesta por Encarna contra Institut Català Del Sòl y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de despido, absolviendo a estos de los pronunciamientos contra ellos deducidos en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora prestó servicios para la empresa demandada INCASÒL, desde el 2.10.2001, con la categoría de responsable y salario de 117,74 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- En fecha de 19 de diciembre de 2012, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia en la que, desestimando la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del INCASOL impugnando de forma colectiva el despido colectivo acordado por la empresa, declaró el mismo ajustado a derecho.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos, que se dan íntegramente por reproducidos con valor probatorio en la presente resolución: '
PRIMERO.- Con fecha 23.05.12, en sesión extraordinaria, el Consejo de Administración del INSTITUT CATALÀ DEL SÒL (en adelante INCASÒL), adoptó los siguientes acuerdos: a) una nueva estructura organizativa de la entidad a tenor del Informe de reestructuración organizativa de 28.03.12; b) aprobar la Memoria explicativa de las causas que fundamentan el despido colectivo; c) el documento a presentar en el Departament de Empresa y Ocupación de la Generalitat de Catalunya; d) comunicar a los representantes legales de los trabajadores la apertura del período de consultas legal; e) Proponer a la Autoridad laboral para que actúe de mediadora durante el período de consultas comunicándole la apertura de las mismas; f) Iniciar el proceso de contratación del Plan de recolocación a que se refiere el artículo 51.10 del Estatuto de los trabajadores, así como autorizar al Directo del INCASÒL lleve a término las actuaciones necesarias en el marco del procedimiento de despido colectivo que se inicia.



SEGUNDO.- En fecha 29.05.12 INCASÒL presentó ante el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya escrito en el que se comunicaba la decisión de proceder a la medida colectiva consistente en la extinción del contrato de trabajo de 203 trabajadores por las causas de carácter organizativas, económicas y productivas, así como la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, según se desprende de la Memoria explicativa que se adjunta al anexo de la comunicación de apertura del periodo de consultas.

Junto con la solicitud INCASÒL adjuntaba los siguientes documentos: 0. Informe jurídico fechado el 18.05.12 sobre el procedimiento a seguir a los efectos de tramitar un proceso de despido colectivo.

1. Memoria explicativa de fecha 18.05.12 sobre las causas que justificaban la extinción de los contratos de trabajo.

2. Estudio de la evolución del mercado inmobiliario en Cataluña en el período 2007/2011 y su incidencia en el valor de patrimonio de INCASÒL.

3. Informe económico de INCASÒL, elaborado en mayo 2012.

4. Informe de dimensionamiento de la plantilla, elaborado el 30.11.11.

5. Informe de reestructuración organizativa elaborado en fecha 28.03.12 6. Informe de auditoría de cuentas anuales de los ejercicios económicos 2007/2011, el anteproyecto de presupuestos del ejercicio 2012 y el balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias cerrado a 31.03.12 7. Pliego de prescripciones técnicas para la contratación de un servicio de recolocación externa a través de empresas autorizadas.



TERCERO.- El período de consultas tuvo lugar entre el 29.05.12 y el 27.06.12. En esta cuya última fecha se firmó por las dos representaciones el Acta de finalización con el resultado de sin acuerdo que tuvo entrada en los Serveis Territorials d'Empresa i Ocupació el 28.06.12.

Las reuniones -10- habidas entre la empresa INCASÒL y los representantes de los trabajadores tuvieron lugar en fechas de 29 de mayo, 5, 8. 12, 15, 19, 20, 22, 25 y 27 de junio, levantándose actas al efecto. Dichas Actas se dan por reproducidas íntegramente.

En el acta final de las reuniones habidas se hace constar que, fruto de las peticiones concretas y la aplicación de los criterios de afectación solicitados por la representación social y aceptados por la entidad, el número de trabajadores afectados por el despido colectivo se reduce a 170, y que la extinción contractual no afectará a personas con hijos disminuidos a cargo, se aceptan afectaciones voluntarias, siempre y cuando no se afecte sustancialmente a la organización, y de mayores de 63 años. Asimismo, se acordó en período de consultas que en igualdad de condiciones no se afectará a las personas cuya pareja esté en desempleo antes del 23.05.12 ni a las familias monoparentales con hijo a cargo que tenga como único ingreso la nómina de INCASÒL. En el Plan de recolocación, se incorpora un curso de idioma extranjero (inglés o francés) de acuerdo con el nivel de cada trabajador hasta un máximo de 300 euros por trabajador. Finalmente, INCASÒL asume el compromiso de facilitar la recolocación de los funcionarios en excedencia del Departament de Territori i Sostenibilitat.



CUARTO.- En dicha acta final se informa a la representación social que con fecha 02.07.12 se iniciarán los trámites de comunicar las extinciones contractuales en relación con la lista definitiva que se efectuará una vez el acuerdo se hubiera adoptado por el Consejo de Administración.



QUINTO.- Con fecha 29 de Junio de 2.012 la empresa INCASÒL comunica a la representación de los trabajadores el acuerdo de dar por finalizado el período de consultas y aprobar el despido colectivo de 170 personas por causas económicas, productivas y organizativas según relación que adjunta y el de indemnizar las extinciones contractuales a razón de 20 días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y límite de 12 mensualidades. Acuerdo que se da por reproducido íntegramente.



SEXTO.- Con fecha 2 de Julio de 2012 la empresa comunica a los 170 trabajadores afectados el despido por causas productivas, económicas y organizativas.

SEPTIMO.- En fecha 11.07.12, el Inspector de Trabajo y Seguridad Social emitió Informe en el que, en el punto 5 del mismo, como conclusión, señala que: 'Durante el período de consultas, las partes han negociado de buena fe y el actuante, en el desarrollo de sus actuaciones. No ha apreciado fraude, coacción o abuso de derecho' .

OCTAVO.- El financiamiento de la empresa INCASÒL proviene fundamentalmente de su actuación en el mercado inmobiliario, principalmente por la producción de suelo residencial y para actividades económicas, así como construcción y venta o alquiler de viviendas protegidas y rehabilitación urbana.

Los recursos obtenidos de los presupuestos de la Generalitat son de carácter finalista destinados a proyectos específicos, no habiéndosele otorgado subvenciones de carácter general desde el año 2004.

NOVENO.- En cuanto a inversiones avanzadas por la empresa INCASÒL, de ejercicios económicos anteriores, quedan pendientes de compensar (en millones de euros) 239,84 M€: 84,84€ por déficits del período 2004-2008 en programas de remodelación de barrios financiados por INCASÒL; 85,5€ en programas departamentales, ARES, subvenciones de viviendas, Sallent, el Carmelo y otras; 68,5€ por activos adquiridos por INCASÒL por encargos de diferentes Departaments.

DÉCIMO.- La cifra de negocio correspondiente a la ventas de suelo, pisos y locales, arrendamientos y prestaciones de servicios, en el ejercicio económico del año 2010 fue de 136.545.737,91€, mientras que en el año 2011 la cifra cayó a los 119.466.068,76€.

UNDÉCIMO.- El endeudamiento de la empresa INCASÒL con entidades de crédito para hacer frente a sus necesidades operativas ha seguido una evolución progresiva por años en los siguientes valores, en millones de euros: año 2.007: 335,52€ año 2.008: 494,54€ año 2.009: 750,26€ año 2.010: 850,55€ año 2.011: 857,26€ DUODÉCIMO.- A su vez, la empresa INCASÒL se financia con el conjunto de la fianzas depositadas a devolver, contabilizadas como pasivo de la empresa a largo plazo a coste cero, cuyo importe asciende, a fecha de 31.12.11, 1.046 millones de euros.

DECIMO

TERCERO.- La plantilla del personal de la empresa a 31 de diciembre de 2.010 era de 473, a 31 de diciembre de 2.011 de 490 personas en total y a 31.05.12 era de 485 personas. Plantilla de personal para los años 2008-2009, de 533 y 517 personas respectivamente.

DECIMO

CUARTO.- Como resultado del informe sobre dimensionamiento de la plantilla de personal de la empresa INCASÒL, realizado a fecha de noviembre 2011, atendiendo a los indicadores de ingresos por ventas y de la inversión realizada, todo ello referido a los años 2000-2010/11, la plantilla óptima con los factores de corrección aplicados se sitúa en 266 personas, lo que situaría en 226 la cifra provisional de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo.

DECIMO

QUINTO.- En fecha 28.03.12 se realiza un Informe sobre reestructuración organizativa que afecta a todos los departamentos de la entidad INCASÒL (jurídico, comercial, patrimonio, suelo, coordinación técnica. edificación, técnico, de servicios, económico y financiero y de dirección) sobre el que se asienta la nueva estructura organizativa de la empresa. Asimismo, INCASÒL ha efectuado con fecha 17.09.12 anuncio de contratación pública para la elaboración de una Plan económico y de viabilidad financiera de futuro.

DECIMO

SEXTO.- En los tres últimos ejercicios económicos de la entidad INCASÒL las pérdidas económicas han sido del siguiente tenor sumando un total de cerca 158 millones de euros, previsión de pérdidas que se mantiene en el ejercicio 2012.

1) ejercicio 2.011: 77.028.819,49€ 2) ejercicio 2.010: 46.032.868,78€ 3) ejercicio 2.009: 34.902.411,25€ DECIMOSÉPTIMO.- A su vez, la diferencia presupuestaria o previsión de ingresos y gastos en los tres últimos ejercicios entre los cobros reales y los pagos y gastos reales, cuyo resultado no constituye beneficios de la cuenta de explotación, sino mayor endeudamiento, corresponde a los siguientes importes: 1) ejercicio 2.009: 90.002.395,00€ 2) ejercicio 2.010: 46.686.748,00€ 3) ejercicio 2.011: 68.438.765,00€ DECIMOCTAVO.- La empresa pública INCASÒL no dispone en el ejercicio 2011 de participaciones en empresas de grupo o asociadas. Así, en primer lugar, la sociedad REMODELACIONS URBANES, S.A.

(REURSA) fue absorbida por el INCASÒL en fecha 06.06.11, acordándose la disolución de la misma mediante la transmisión global de los activos y pasivos de aquélla así como el personal que formaba parte de su plantilla. En la empresa EQUACAT S. A. que tiene por actividad la explotación del canal olímpico de Catalunya (Castelldefells) el INCASÒL controla el 50% del capital social por importe de 648.500€.

DECIMONOVENO.- A su vez, la empresa INCASÒL participa al 50% en Juntas o Consorcios urbanísticos promovidos por diferentes Ayuntamientos para la realización de actuaciones de desarrollo en los municipios en los que participa según relación que consta en los autos. Por otra parte, no consta acreditado que la empresa INCASÒL tenga algún tipo de participación en las empresa CIMALSA y WTC Cornellà de Llobregat.

VIGÉSIMO.- Tanto a nivel de inversión en suelo (suelo residencial) y pisos como a nivel de ventas se ha producido una disminución en los últimos años en comparación con ejercicios precedentes. Así, respecto de la inversión para los años 2009- 2010 el total de la inversión fue de 386.600 y 257.000 euros, cuando en los dos años anteriores 2007-2008 había sido de 431.160 y 446.740 respectivamente.

VIGESIMO
PRIMERO.- La práctica totalidad de los trabajadores de la empresa INCASÒL fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en una Manual de competencias, Mapa de conocimientos y Estudio de cargas de trabajos. Las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la plantilla así como la evaluación individual y personal de cada trabajador obran en autos mediante CD informático que los contiene en los Anexos I y II, numerados de 1.391 a 1.397, y se dan aquí por reproducidas.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Los trabajadores afectados ni el Comité conocieron el ranking de las evaluaciones efectuadas durante el período de tramitación de consultas, habiendo recibido con posterioridad cada trabajador afectado por el expediente de regulación de ocupación la valoración personal efectuada.

VIGESIMO

TERCERO.- La empresa INCASÒL en el curso del período de consultas con los representantes de los trabajadores presentó las bases para el concurso público para la adjudicación del Plan de Recolocación de 13.06.12, así como la adjudicación posterior a la empresa MOA, según consta en las Actas levantadas en el citado período a fechas 15 y 19.06.12 habiéndose incorporado al mencionado Plan alguna de las propuestas efectuadas por el Comité de Empresa.

VIGESIMO

CUARTO.- La indemnización ofrecida por la empresa INCASÒL para los trabajadores afectados por el despido colectivo era de 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades.

VIGESIMO

QUINTO.- Son propuestas de actuación sobre las que la empresa INCASÒL ha de trabajar en un futuro según resulta del Informe económico que obra en autos, las siguientes: a) reducir la carga financiera en unos 500 millones de euros; b) reducir los gastos de explotación y estructura alrededor de un 30%; c) reducir los gastos de personal en un 55% lo que supondría un ahorro de unos 14.6 millones de euros; d) abocar un proceso de nueva selección de los productos de inversión; y e) realización de un nuevo plan de ingresos'.



TERCERO.- En fecha 18 de noviembre de 2014 fue dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto frente a la indicada STSJ de Cataluña de 18 de noviembre de 2014. En fecha 2 de julio de 2015 por la Sala IV del Tribunal Supremo se dictó auto no estimando el incidente de nulidad interpuesto por el Comité de Empresa. En fecha 10 de febrero de 2016 fue dictado auto por el Tribunal Constitucional no admitiendo a trámite el recurso de amparo interpuesto por el Comité de Empresa.



CUARTO.- El periodo de consultas del despido colectivo tuvo lugar entre el 29 de mayo y el 27 de junio de 2012.



QUINTO.- En fecha 2 de julio de 2012 la empresa INCASÒL comunicó a la parte actora la extinción de su contrato de trabajo por despido colectivo, según comunicación que se dan por reproducida. En dicha carta, tras indicar la empresa la finalización del periodo de consultas y la reducción del número de los trabajadores afectados por el despido colectivo del inicial de 203 a 170 trabajadores, tras exponer las causas productivas, económicas y organizativas que justificaban la medida empresarial, en el punto d) de la carta de despido se indicaron los 'criterios de afectación' empleados: 'La seva afectació s'ha fet en base a criteris objectíus, transparents i imparcials on cada treballador ha estat avaluat en els blocs d'experíència, competèncíes í àrees de coneixement lligades a cada lloc de treball.

Com a resultat cada persona ha obtíngut una puntuació que ha servit per realitzar l'ordenació dels membres d'una mateixa categoria professional i que alhora formen part d'una estructura organitzativa concreta, no representant una puntuació comparable amb la puntuació global de la resta de categories i estructures.

Lamentablement vostè ha estat un dels afectats, en base als criteris abans mencionats. ' En el segundo párrafo de la carta de despido notificada a la parte actora, la empresa informó a la trabajadora la entrega al Comité de Empresa de la documentación precisa para el inicio del proceso de consultas en el despido colectivo.

El importe de la indemnización ex art. 53 ET correspondiente a la parte actora fijado en la carta de despido fue de 25328,05 euros.



SEXTO.- La parte actora solicitó de la empresa demandada que se le entregara la siguiente documentación: - Estudio de su carga de trabajo.

- Relación de los criterios generales de afectación.

- Valoración personal de su puesto de trabajo con detalle de la puntuación recibida.

- Puntuación final de las personas de su unidad organizativa.

- Descripción de puesto de trabajo.

Mediante escrito notificado el 23 de julio de 2012 la empresa le entregó la siguiente documentación siguiente documentación: - Informe del procedimiento y evaluación del perfil profesional (criterios de afectación, valoración del puesto de trabajo y descripción del puesto de trabajo).

- Formulario cargas de trabajo (estudio de cargas).

- Certificado de empresa.

Igualmente la empresa señaló que 'la puntuació final de totes les persones de la seva unitat organitzativa no la podem facilitar per no contravenir l#establert en la LOPD'.

SÉPTIMO.- La empresa demandada, a requerimiento de la parte actora, aportó al proceso DVD obrantes en autos, a cuyo contenido me remito, con la documentación requerida, incluyendo el expediente administrativo íntegro con las evaluaciones realizadas y puntuaciones obtenidas por la totalidad de la plantilla en aplicación de los criterios de afectación seguidos por la empresa, junto con el manual de competencias, áreas de conocimiento y estudio de cargas de trabajo individual existentes en la empresa.

OCTAVO.- Dentro del plan de acciones para la mejora del área de recursos de la empresa del año 2009 se elaboró un esquema con la finalidad de definir los aspectos para contemplar un perfil profesional en el INCASOL, distinguiendo las áreas de competencias, conocimientos y requisitos-tareas.

Para la evaluación de la totalidad de la plantilla con criterios homogéneos, se elaboró en el año 2010 un manual de competencias así como un mapa de conocimientos.

NOVENO.- Durante el segundo semestre del año 2011 se realizó en la empresa un estudio de cargas de trabajo (experiencia) respecto de cada puesto de trabajo. En dicho estudio existía una entrevista personal de cada trabajador con el responsable de área, siendo el jefe de departamento de Patrimonio D. Melchor .

La ficha personal de la parte actora consta en el ramo de prueba de la demandada, y se da por reproducida.

DÉCIMO.- Dentro del sistema de valoración de la plantilla de la empresa demandada, de conformidad con los criterios fijados en el periodo de consultas del despido colectivo, se procedió a la evaluación de los trabajadores del departamento, que consta como documento nº1 aportado por la empresa que se da por reproducido.

En dicha valoración y de conformidad con los criterios de afectación fijados en el periodo de consultas, el Sr. Melchor aplicó respecto de la totalidad de trabajadores objeto de su evaluación los establecidos en el citado manual de competencias, en el citado mapa de conocimientos y en el estudio de cargas de trabajos elaborados durante los años 2010 y 2011, aplicando los mismos respecto de cada una de las distintas categorías profesionales de los trabajadores del área de las que era responsable y de conformidad con la plantilla remitida por la empresa a través de su departamento de personas y dirección con los distintos aspectos a evaluar por los responsables. En el caso de la actora valoró tres indicadores, según la ficha que se le entregó.

UNDÉCIMO.- la parte actora obtuvo las siguientes puntuaciones: - Competencia: 2,25 - Experiencia: 2 - Conocimientos: 1,69 - Total: 5,94 DUODÉCIMO.- El jefe de departamento, en el momento de realizar la evaluación, ignoraba el número concreto de los trabajadores que finalmente serían afectados por el mismo así como el número concreto de trabajadores que correspondería al área que dirigía según sus distintas categorías profesionales.

DECIMO

TERCERO.- Se presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional.

DECIMO

CUARTO.- La parte actora no ostentaba ni había ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Institut Catala del Sol, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovida demanda en reclamación de despido al amparo del artículo 124.13 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, fue desestimada en la sentencia recurrida, expresando en sus hechos probados, dicho en síntesis y en relación con lo sustentado en este recurso, que en virtud de sentencia de esta propia Sala de fecha 19 de diciembre de 2012 se declaró ajustado a derecho el despido colectivo acordado por la empresa aquí demandada e impugnado por el comité de empresa, confirmada por la del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014, que en la declaración fáctica de la de esta Sala se decía que la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa fueron evaluados conforme a unos criterios establecidos en un manual de competencias, un mapa de conocimientos y un estudio de cargas de trabajo, que, volviendo a la sentencia recurrida, el 2 de julio de 2012 la empresa le comunicó a la actora la extinción de su contrato de trabajo por el despido colectivo, constando en la comunicación escrita que su afectación se había producido en base a criterios objetivos, transparentes e imparciales por los que cada trabajador había estado evaluado en los bloques de experiencia, competencias y áreas de conocimiento, que la empresa a requerimiento de la actora aportó al proceso un DVD con documentación que incluía las evaluaciones realizadas y las puntuaciones obtenidas por la totalidad de la plantilla en aplicación de los criterios de afectación, y que durante el segundo semestre de 2011 el jefe del departamento evaluó a los trabajadores del mismo aplicando a todos ellos los criterios establecidos en los indicados manual, mapa y estudio, puntuando los indicadores de competencia, experiencia y conocimientos, y que dicho jefe ignoraba entonces cuántos serían los trabajadores afectados.



SEGUNDO.- La trabajadora recurre en suplicación, formulando dos motivos con los objetos previstos, uno y otro, en las letras b) y c) de la Ley reguladora; en el de revisión fáctica, primero del recurso, propone la adición de un nuevo hecho probado, que diga 'El Incasòl se obligó a respetar los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia, así como los de mérito, capacidad e igualdad, en la aplicación a cada uno de los tres criterios (conocimiento, competencias y experiencia) aprobados para la valoración de los trabajadores que habían quedado afectados por el despido colectivo', a la vista este texto, dice, del CD con el expediente administrativo, folio 193, y de los documentos 22 y 23; debiendo desestimarse; pues, en relación con el expediente, se omite la imprescindible identificación, exigible según el artículo 196.1 de la Ley reguladora, requisito aplicado con rigor por el Tribunal Supremo y por esta Sala para la revisión fáctica; el documento 22, sobre los criterios de afectación, dice que 'Aquets criteris objectius es troben agrupats entorn a la capacitació professional del personal, i són uns criteris objectius fonamentats en els coneixements, les competències, l'experiència professional, els mèrits i la capacitat de les persones, partint sempre del paràmetre de la igualtat de tots el treballadors de l'INCASÒL', y el documento 23 es la memoria explicativa y dice al respecto que 'són uns criteris objectius que tenen como a fonament la capacitació professional del personal, criteris fonamentats en els mèrits i capacitats de les persones, coneixements i competències', o sea, el texto propuesto interpreta estos documentos a su manera, lo que no es aquí viable por ser imprescindible que conste de forma manifiesta y clara; sobre los requisitos de la revisión de hechos probados, entre muchas otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013 y de 20 de mayo de 2014, siendo incontables las de esta Sala.



TERCERO.- El examen de las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia se hace valer en el segundo de los motivos del recurso, con cita como infringidos de los artículos 4.1 y 124.2.d) y 13 en relación con el 122.1 y 105.1 de la Ley reguladora, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, que sería por la fecha de la extinción el texto refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la doctrina de los actos propios, el artículo 6.3 del Código Civil, el artículo 6.4 de la Ley 4/1980, de 16 de diciembre, de creación de la entidad demandada, los artículos 20.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española , con cita también de sentencias del orden contencioso administrativo de la jurisdicción; con estas invocaciones se argumenta, todo ello dentro del mismo motivo, que las prioridades de permanencia se plantean en el proceso individual, que el despido es improcedente cuando no se acredita la causa alegada debiendo estar la demandada a los criterios asumidos como actos propios, que la decisión es arbitraria y que la sentencia recurrida impone un acto de fe en relación con la labor del jefe y de su imparcialidad y objetividad y que la empresa ha de probar el resultado de la evaluación; solicitando en virtud de ello la nulidad o improcedencia del despido.



CUARTO.- Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en, entre otras, las sentencias número 6601 de 31 de octubre, 6687 de 6 de noviembre y 6903 de 15 de noviembre, las tres de 2017, y la 1260 de 23 de febrero de 2018, declarando, aparte de varias más consideraciones, que para apreciar la existencia de arbitrariedad se han de alegar y acreditar tanto los elementos de comparación que la justificarían como que la selección se produjo en beneficio de otros trabajadores teóricamente de 'peor derecho', recaídas estas sentencias también en impugnaciones individuales de este mismo despido colectivo; a lo que se añadirá: que la recurrente confunde la causa legal indicada en la comunicación escrita con los criterios para la designación del personal afectado, sin que ni la Ley reguladora ni el Estatuto de los Trabajadores impongan al empresario una prueba plena sobre la aplicación exacta de éstos; que, pese a que ciertamente, queda el empresario vinculado por estos criterios consignados al inicio del periodo de consultas, además de la regla general establecida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero de 1998, 15 de octubre de 2003 y 14 de octubre de 2014, sobre prohibición en la selección en principio libre del fraude de ley y el abuso de derecho así como de los móviles discriminatorios, esto no obstante, no se aporta ningún indicio sobre incumplimientos de estos tipos, de ninguno de ellos, habiendo sido realizada la evaluación por el jefe del departamento, que de entrada es la persona más idónea, por capacitación, conocimiento individual e imparcialidad, en función de unos parámetros objetivos, sin constancia de error en ninguna de sus valoraciones; que esta evaluación no es contraria a los criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación, que rige por lo expuesto y también por el invocado artículo 20 del Estatuto Básico del Empleado Público, siendo difícil de imaginar un sistema alternativo en el que no sea decisiva la apreciación personal del evaluador; que ninguna indefensión se produce, ya que en este proceso se ha tenido conocimiento de las evaluaciones de la totalidad de la plantilla en aplicación de estos criterios; y que, como ya puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de noviembre de 2014, desestimando el recurso de casación contra la de esta Sala en la impugnación del despido colectivo, no se concretan las razones que avalan la vulneración de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución Española; de ahí que, por las razones expuestas, haya de decaer el motivo, lo que conlleva la desestimación del recurso, y, tal y como prevé el artículo 201.1 de la Ley reguladora, la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Encarna contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona en los autos 918/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Institut Català del Sòl y el Fondo de Garantía Salarial, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.