Sentencia Social Nº 541/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2016 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20120015218
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 321/2016
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA
Procedimiento origen: Ejecución de títulos judiciales 25/2016
Recurrente: Brigida
Representante: FRANCISCO MANUEL SANCHEZ BLANCAS
Recurrido: FOGASA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE
EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DE GUADALTEBA, CONSEJERIA DE ECONOMIA,
INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, AYUNTAMIENTO DE TEBA,
AYUNTAMIENTO DE CAMPILLOS, AYUNTAMIENTO DE ARDALES, AYUNTAMIENTO DE SIERRA DE
YEGUAS, AYUNTAMIENTO DE CAÑETE LA REAL, AYUNTAMIENTO DE ALMARGEN, AYUNTAMIENTO
DE CARRATRACA y AYUNTAMIENTO DE CUEVAS DEL BECERRO
Representante:JOSE MANUEL GARCIA-QUILEZ GOMEZy IGNACIO MARQUES FALGUERAS
Sentencia Nº 541/2016
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a siete de abril de dos mil dieciséis
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Brigida contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Brigida sobre Ejecución de títulos judiciales siendo demandado FOGASA, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, CONSORCIO UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO Y DESARROLLO LOCAL Y TECNOLOGICO DE GUADALTEBA, CONSEJERIA DE ECONOMIA, INNOVACION, CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, AYUNTAMIENTO DE TEBA, AYUNTAMIENTO DE CAMPILLOS, AYUNTAMIENTO DE ARDALES, AYUNTAMIENTO DE SIERRA DE YEGUAS, AYUNTAMIENTO DE CAÑETE LA REAL, AYUNTAMIENTO DE ALMARGEN, AYUNTAMIENTO DE CARRATRACA y AYUNTAMIENTO DE CUEVAS DEL BECERRO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/10/2015 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando la demanda por despido formulada por Dª Brigida contra el Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo y contra los Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillos, Ardales, Sierra de Yeguas, Cañete la Real, Almargen, Carratraca y Teba, califico como nulo el despido de la actora, condenando solidariamente al Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba (Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillos, Ardales, Sierra de Yeguas, Cañete la Real, Almargen, Carratraca y Teba), la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y al Servicio Andaluz de Empleo a estar y pasar por la anterior declaración, condenándoles, asimismo, a la inmediata readmisión de la demandante y al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 63,73 € diarios .



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º Dª Brigida ha prestado servicios por cuenta y dependencia del Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba desde el 6 de febrero de 2008, con la categoría profesional de técnico superior, percibiendo un salario diario bruto de 63,73 € (58,42 € mas 5,31 € de incentivos) incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias 2º La relación laboral se inició mediante la suscripción de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, a tiempo completo, con el Consorcio UTEDLT Guadalteba documento nº 3 del ramo de prueba de la actora-. En fecha 10 de septiembre de 2009 se reconoció la naturaleza indefinida de la relación laboral -documento nº 4 del ramo de prueba de la actora-. Prestaba servicio en el centro de trabajo de Campillos.

3º Los Consorcios de las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico (UTEDLT), constituyen entidades de derecho público que gozan de personalidad jurídica propia, promovidas y participadas por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, a través del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) y por Entidades Locales. Dichos Consorcios, fueron creados como medio de cooperación entre el SAE y las Corporaciones Locales, para fomentar la creación de empleo en el ámbito local, conseguir un mayor desarrollo equilibrado y sostenible del territorio, así como lograr un acercamiento de los servicios y de las políticas activas de empleo a la ciudadanía.

4º Los estatutos reguladores de los distintos consorcios UTEDLT fueron publicados en el BOJA por distintas resoluciones de la Dirección General de la Administración Local de la Junta de Andalucía.

5º La Hacienda del Consorcio, estará constituida según, el artículo 32.b) de los estatutos: 'Por las aportaciones que destine para tal fin la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico y las Corporaciones Locales con cargo a sus respectivos presupuestos. La Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico sufragará el 100% de los gastos del personal del Consorcio que conformen la estructura básica y el 80%, 75% y 70% de los costes de personal de la estructura complementaria de los Agentes de Desarrollo Local del Consorcio en función del número de habitantes de los municipios en los que se encuentren localizados. El Ayuntamiento en el que resida la oficina de la Unidad Territorial sufragará los costes de mantenimiento del inmueble, y los municipios que conformen la Unidad aportarán al presupuesto de la misma las cantidades necesarias para sufragar los gastos de funcionamiento de dicha Unidad en proporción al número de habitantes de cada uno de ellos. La incorporación de otras entidades, órganos u organizaciones determinará la modificación de la anterior aportación por el solo acuerdo del Consejo Rector sin necesidad de modificación de los Estatutos.

6º El Personal del Consorcio, se rige por el convenio colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía (BOJA nº 7, de 10 de enero de 2008).

7º Los Consorcios se financian con carácter anual con cargo a las subvenciones concedidas por el SAE, al amparo de la Orden de 21 de enero de 2004 (modificada por Orden de 23 de octubre de 2007 y de 17 de julio de 2008). El SAE financia el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80%, 75% ó 70% de los gastos salariales de la estructura complementaria (agentes locales de promoción de empleo), correspondiendo la financiación restante (20%, 25% ó 30%) a los Ayuntamientos Consorciados en función del número de habitantes de los municipios.

8º El Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba está formado por la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y los Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillos, Ardales, Sierra de Yeguas, Cañete la Real, Almargen, Carratraca y Teba.

9º Fechadas el 2 de agosto de 2012 y firmadas por la Presidenta de los Consorcios UTEDLT de Málaga, se remitieron a los trabajadores de cada unos de los Consorcios UTEDLT cartas individuales, en las que se les comunicaba que se iba a iniciar un Expediente de Regulación de Empleo de despido colectivo de la totalidad de la plantilla del Consorcio como consecuencia del cese total de actividad, por causas económicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del ET y que, a los efectos de iniciar el periodo de consultas, eran convocados para el 29 de agosto a las 14 horas en el salón de actos de la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, Avda Juan XXIII n° 82, 1° planta 29071, fecha en la que se pondría a su disposición la documentación legal exigida reglamentariamente, informándose, asimismo, de la posibilidad, en cumplimiento de lo establecido en el art 41.4 del ET , de atribuir su representación, en un plazo máximo de 5 días desde el inicio del periodo de consultas, a una comisión de un máximo de tres miembros integrados por trabajadores del propio consorcio y elegida por estos democráticamente, o bien, a una comisión de igual número de componentes designados por los sindicatos más representativos y representativos del sector, que fueron firmadas por los trabajadores con un no conforme sin presencia de la representación sindical.

Con fecha 13 de agosto de 2012, por la Presidenta del Comité de Empresa de los Consorcios UTEDLT de Málaga se presentó escrito ante el Presidente de los mismos en el que, tras advertir que el Comité de Empresa había tenido conocimiento de la convocatoria girada a todo el personal de los Consorcios UTEDLT de Málaga para el 29 de agosto con motivo de la apertura del periodo de consultas del despido colectivo que se pretendía llevar a cabo y posicionarse en contra de cualquier despido, le recordaba la valida elección y constitución de dicho Comité de Empresa de los Consorcios UTEDLT de Málaga y, por ende, el único legitimado para ejercer la representación en el periodo de consultas, no siendo posible acudir al mecanismo del art 41 del ET por existir representación legal de los trabajadores, terminando por solicitar la adopción de las medidas tendentes a restituir al Comité de Empresa de la legitimidad ostentada como órgano de representación legal de los trabajadores de los Consorcios UTEDLT de la provincia de Málaga. Con fecha 20 de agosto de 2012 se vuelve a presentar por la Presidenta del Comité de Empresa de los Consorcios UTEDLT de Málaga al Delegado de la Conserjería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en la provincia de Granada otro escrito en similares términos y en el que solicita la nulidad del expediente de regulación de empleo de despido colectivo iniciado en los Consorcios UTEDLT de la provincia de Granada en base al incumplimiento del procedimiento establecido para los despidos colectivos.

Por escrito fechado el 29 de agosto de 2012, por la Presidenta de los Consorcios UTEDLT de Málaga, se comunica a la Presidenta del Comité de Empresa Provincial de los Consorcios UTEDLT de la provincia de Málaga, la apertura del periodo de consultas en relación con la medida de despido colectivo de la totalidad de la plantilla de los Consorcios UTEDLT de Málaga, y que a los efectos de iniciar el periodo de consultas, era convocada para el 31 de agosto a las 12 horas en la Sala de Juntas de la Delegación provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, Avda Juan XXIII n° 82, 1° planta 29071, fecha en la que se pondría a su disposición la documentación legal exigida reglamentariamente.

Con fecha 31 de agosto de 2012 la Presidenta de los Consorcios UTEDLT de Málaga presentó ante la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de Málaga otras tantas comunicaciones de inicio del procedimiento de despido colectivo de la totalidad de la plantilla de cada uno de los Consorcios, consignándose en las mismas que se fundamentaba en las causas objetivas previstas en los apartados c ) y e) del artículo 52 del ET y la Disposición Adicional Vigésima del ET y que se desarrollaban en la memoria colectiva que se adjuntaba a dichos escritos como Anexo I, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 51, que el periodo de consultas se iniciaba con esta misma fecha. Con dicha comunicación de inicio se acompañaban las correspondientes memorias justificativas de la concurrencia de la causas de extinción de los contratos laborales de cada uno de los 11 Consorcios, a las que se adjuntaban el Informe sobre causas de Insuficiencia Presupuestaria para el mantenimiento de la financiación de los gastos de personal de los Consorcios UTEDLT en Andalucía emitido por el SAE el 8 de agosto de 2012, así como la relación numerada de ALPES/DIRECTOR /A de cada uno de los 11 Consorcios afectados por el despido y el informe de vida laboral de cada uno de los 11 Consorcios.

Durante el periodo de consultas tuvieron lugar dos reuniones, una primera a nivel autonómico, por haber afectado los ERES a la totalidad de la plantilla de los Consorcios UTEDLT de Andalucía y, otra segunda, a nivel de la provincia de Málaga.

10º En el ERE, la Dirección General de Relaciones Laborales recabo el informe preceptivo a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y remitió la correspondiente comunicación a la Dirección Provincial de Servicio Público Estatal.

11º Con fecha 27 de septiembre de 2012 la Presidenta de los Consorcios UTEDLT de Málaga presentó escrito ante la Delegación Territorial en Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía comunicando que, al haber finalizado el periodo de consultas sin acuerdo, se había adoptado por los Consorcios la decisión de proceder a la extinción de los contratos, que vinculan a los trabajadores afectados que figuraban en la comunicación inicial con cada uno de los 11 Consorcios UTEDL, con fecha 30 de septiembre de 2012.

12º Con fecha 27 de septiembre de 2012 se notifico a la actora carta de despido, con efectos de 30 de septiembre de 2012 -folio 15 y 16 de las actuaciones-.

13º No ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

14º El 25 de octubre de 2012 presento reclamación previa al Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba. El 30 de noviembre de 2012 presentó demanda por despido.

15º Por el comité de empresa de los Consorcios UTEDLT de la provincia de Málaga se interpuso demanda de despido colectivo contra el Servicio Andaluz de Empleo, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y las UTEDLT Serranía de Ronda (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Pujerra, Farajan, Ronda, Arriate), UTEDLT Costa del Sol (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Benalmádena, Fuengirola, Mijas y Torremolinos), UTEDLT Sierra Bermeja (Consejería de Empleo y los Ayuntamientos de Marbella, Estepona, Manilva), UTEDLT Nororma (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Villanueva de Tapia, Villanueva del Rosario, Archidona, Cuevas Bajas, Cuevas de San Marcos, Villanueva del Trabuco, Villanueva de Algaidas), UTEDLT Guadalhorce (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Pizarra, Álora, Cártama, Valle de Abdalajís y Almogía), UTEDLT Salvador Rueda (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Rincón de la Victoria, Iznate, Benamocarra, Almachar, Totalan, Moclinejo, Benamargosa Macharaviaya, El Borge), UTEDL Comarca Antequera (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Mollina, Humilladero, Antequera, Fuente de Piedra), UTEDLT Guadalteba (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillo, Ardales, Sierra de Yeguas), UTEDLT de los Montes y Alta Axarquía (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Periana, Canilla de Aceituno, Comares, La Viñuela, Alcaucin, Riogordo, Alfarnatejo, Casabermeja, Colmenar, Alfarnate), UTEDLT Sierra Almijarra (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Competa, Arenas, Sayalonga, Sedella, Archez, Canilla de Albaida, Torrox, Nerja Algarrobo), UTEDLT Guadiaro-Genal (Consejeria de Empleo y Ayuntamientos de Jimera, Genalguacil, Jubrique, Montejaque, Algatocin, Benamarra, Benalauria, Cortes de la Frontera), UTEDLT La Algarbia (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Coín, Alhaurin de la Torre, Alhaurin El Grande), UTEDLT Maenoba (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Vélez), UTEDLT Sierra de las Nieves (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Alozaina, Casarabonela, Ojen, Tolox, Junquera, Monda, El Burgo, Guaro, Istán), dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga el 27 de febrero de 2013 .

16º Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se interpuso recurso de casación, dictándose sentencia por el Tribunal Supremo el 11 de marzo de 2015 , cuyo fallo es el siguiente: Estimamos en la forma expuesta el recurso de casación ordinario interpuesto por el Comité Provincial de los Consorcios UTELDT de Málaga contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 27 de febrero de 2013 (autos 12/2012), recaída en proceso de despido colectivo seguido a instancia del propio recurrente contra el Servicio Andaluz de Empleo, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y los Consorcios UTELDT de la provincia de Málaga codemandados. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda en su petición principal, declaramos la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos del 30 de septiembre de 2012 y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los mencionados codemandados a estar y pasar por dicha declaración, a la que deberán dar debido cumplimiento.

17º Con fecha 26 de mayo de 2013 se dicto auto por el Tribunal Supremo acordando la aclaración de la sentencia de 11 de marzo de 2015 , quedando el Fallo redactado de la siguiente forma: 'Estimamos en la forma expuesta el recurso de casación ordinario interpuesto por el Comité Provincial de los Consorcios UTELDT de Málaga contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 27 de febrero de 2013 (autos 12/2012), recaída en proceso de despido colectivo seguido a instancia del propio recurrente contra el Servicio Andaluz de Empleo, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía y los Consorcios UTELDT de la provincia de Málaga codemandados, UTEDLT Serranía de Ronda (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Pujerra, Farajan, Ronda, Arriate), UTEDLT Costa del Sol (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Benalmádena, Fuengirola, Mijas y Torremolinos), UTEDLT Sierra Bermeja (Consejería de Empleo y los Ayuntamientos de Marbella, Estepona, Manilva), UTEDLT Nororma (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Villanueva de Tapia, Villanueva del Rosario, Archidona, Cuevas Bajas, Cuevas de San Marcos, Villanueva del Trabuco Villanueva de Algaida) UTEDLT Guadalhorce (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Pizarra, Álora, Cártama, Valle de Abdalajís y Almogía), UTEDLT Salvador Rueda (Consejeria de Empleo y Ayuntamientos de Rincón de la Victoria, Iznate, Benamocarra, Almachar, Totalan, Moclinejo, Benamargosa Macharaviaya, El Borge), UTEDL Comarca Antequera (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Mollina, Humilladero, Antequera, Fuente de Piedra), UTEDLT Guadalteba (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillos, Ardales, Sierra de Yeguas), UTEDLT de los Montes y Alta Axarquía (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Periana, Canilla de Aceituno, Comares, La Viñuela, Alcaucin, Riogordo, Alfarnatejo, Casabermeja, Colmenar, Alfarnate), UTEDLT Sierra Almijara (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Competa, Arenas, Sayalonga, Sedella, Archez, Canilla de Albaida, Torrox, Nerja, Algarrobo), UTEDLT Guadiaro-Genal (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Jimera, Genalguacil, Jubrique, Montejaque, Algatocin, Benamarra, Benalauria, Cortes de la Frontera), UTEDLT La Albarbia (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Coin, Alhaurin de la Torre, Alhaurin El Grande), UTEDLT Maenoba (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Vélez), UTEDLT Sierra de las Nieves (Consejería de Empleo y Ayuntamientos de Alozaina, Casarabonela, Ojen, Tolox, Junquera, Monda, El Burgo, Guaro, Istán). Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda en su petición principal, declaramos la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos del 30 de septiembre de 2012 y el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de los mencionados codemandados a estar y pasar por dicha declaración, a la que deberán dar debido cumplimiento. Sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

18º Mediante sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2014, por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad , se estimó la demanda en reclamación de cantidad formulada por la actora -documento nº 7 del ramo de prueba de la actora-

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 2/3/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima la pretensión de la actora, técnico superior que ha venido prestando sus servicios para el Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba, y declara la nulidad del despido del que fue objeto, en el marco de un despido colectivo que resultó declarado judicialmente como nulo, con obligación de los codemandados de readmitir a la trabajadora y al pago de los salarios dejados de percibir a razón de 63,73 euros diarios (58,42 euros percibidos en nómina y 5,31 euros en concepto de incentivos).

Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se fije como salario diario regulador de los efectos del despido la cuantía de 72,12 euros (66,81 euros de nómina más 5,31 de incentivos).



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad corregir en el ordinal primero la cuantía del salario diario de la trabajadora, de manera que en lugar de 63,73 euros diarios, quede fijado en 72,12 euros (66,81 euros de nómina más 5,31 de incentivos).

Basa su pretensión revisoria en la última nomina de la trabajadora antes del despido (setiembre de 2.012), en donde consta una base de cotización por importe de 2.004,35 euros.

La parte recurrida se opone a la pretensión revisoria en su escrito de impugnación alegando que en la demanda rectora de autos nada expresa la trabajadora sobre dicha cuantía, sin que en el acto de juicio oral, en trámite de alegaciones, la demandante defendiera tal cuantía. Dicha oposición no es compartida por la Sala pues, además de que en la demanda consta claramente en los ordinales noveno y décimo del apartado 'Hechos' que se defiende un salario de 66,81 euros, a renglón seguido se incluye el complemento por incentivos, en cuantía de 5,31 euros, lo que arroja un total de 72,12 euros. Además, tras el visionado del acta de juicio oral, se observa cómo por la representación de la demandante (minuto 0:30 a 0:50) se postula un salario diario de 66,81 euros en nómina más 5,31 euros por incentivos.

El motivo debe ser estimado en parte. De la nómina de la trabajadora se desprende que la base de cotización asciende a la cantidad de 2.004,35 euros. Ciertamente dicha cantidad no coincide con la suma de las partidas salariales que se detallan en el documento (1.780,43 de salario y prorrateo de pagas extraordinarias y 123,71 de concepto de complemento de puesto de trabajo) por lo que, con toda seguridad, tal cuantía ya está incluyendo conceptos salariales de devengo superior al mes, entre los que se encuentra, precisamente, la prorrata anual de incentivos. En efecto, sumando ambas cantidades descritas en la nómina se obtiene un resultado de 1.904,14 euros. Y si a dicha cantidad le sumamos la cuantía mensual por los incentivo (5,31 x 365 : 12) se obtiene un total de 2.065,65 euros (194,14 + 161,51).

Tal cuantía, compuesta por ambos conceptos (los reflejados en la hoja de salarios más la cuantía proporcional mensual de incentivos), constituye el salario de la demandante que, transformado en salario diario (2.065,65 x 12 : 365) asciende a 67,91 euros.

Por ello, el motivo debe ser estimado en parte a los fines de fijar como salario diario de la demandante tal cantidad.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 53.5 , 55.6 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , 123.2 y 110.1 de la propia Ley Adjetiva, así como de la doctrina judicial que los interpretas y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en síntesis, que los efectos del despido nulo, en el particular referente a los salarios de tramitación aparejados a la readmisión, se calcularán conforme al salario del mes anterior a producirse el despido. Por ello, como su cuantía es superior a la fijada en la sentencia de instancia, pretende que se eleve la misma.

Reiterada doctrina judicial proclama que la cuantía a tener en cuenta para determinar los salarios de tramitación y, en su caso, la indemnización en supuestos de despidos nulos o improcedentes es la percibida por el trabajador al tiempo que es despedido, Pues bien, como la decisión extintiva empresarial se produjo con efectos del 30 de setiembre de 2.012, habrá que estar a la nómina de dicho mes. Y como el importe diario de las retribuciones, según se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es de 67,91 euros, la Sala debe estimar en parte el recurso a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se fije como salario diario, a efectos de las consecuencias del despido declarado nulo, tal cantidad, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos que no se han combatido.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Brigida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 28 de octubre de 2.015 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Consorcio Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico de Guadalteba, la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo y contra los Ayuntamientos de Cuevas del Becerro, Campillos, Ardales, Sierra de Yeguas, Cañete la Real, Almargen, Carratraca y Teba y, con revocación parcial de la sentencia combatida, fijamos como salario diario, a efectos de las consecuencias del despido declarado nulo, la cantidad de 67,91 euros, dejando inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.