Sentencia SOCIAL Nº 541/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3825/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0002722
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003825 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000555 /2013 JDO. DE LO
SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S: DAVID FERNANDEZ GRANDE SL, Irene , Sixto , Luis Miguel , Ambrosio
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES DE PORCIOLES, ROXELIO FERNANDEZ PORTELA , ROXELIO
FERNANDEZ PORTELA , ROXELIO FERNANDEZ PORTELA , ROXELIO FERNANDEZ PORTELA
RECURRIDO/S: FOGASA, LA ESTRELLA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , XESTION
AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL , GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , AXA
SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS
Y REASEGUROS SA , CIVIS GLOBAL SL , AIG EUROPE LIMITED , Sara , Amalia , GRANITOS
EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SLL , CANTEIRAS LAROUCO SL , CORDEX SL , Eloy , Eloisa
, Hilario , Lourdes , GRANITOS PORRISAL, S.L. , GROUPAMA SEGUROS S.A. , GRAVAS DE ATIOS,
S.A. , CORTES DERRIBOS Y EXCAVACIONES SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ , BALBINO
IRISARRI CASTRO , CARLOS DOMINGO FONTAN DOMINGUEZ , FIDEL DIEZ UDIAS , RAMON JOSE
PENA FRAGA , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , GABRIEL GOMEZ PUMAR , JORGE JUAN
VIDAL FERNANDEZ , JORGE JUAN VIDAL FERNANDEZ , MARCOS HUIDOBRO VEGA , JOSE LUIS DIAZ
LOPEZ , , , , , , PABLO LUIS ESTEVEZ RODRIGUEZ , JOSE MANUEL AMOEDO VILLAR , ,
PROCURADOR: , , , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO , RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES , ,
JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ , JOSE FERNANDEZ GONZALEZ , , , PURIFICACION RODRIGUEZ
GONZALEZ , , , , , , , , , ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0003825/2017, formalizado por el letrado don Alfredo Briales de
Porcioles, en nombre y representación de DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL, y por el letrado don Roxelio
Fernández Portela, en nombre y representación de Dª Irene , D. Sixto , D. Luis Miguel y D. Ambrosio
(comunidad hereditaria de D. Rosendo ), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO
en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000555 y 556/2013, aumulados, seguidos a instancia de Dª Irene ,
D. Sixto , D. Luis Miguel y D. Ambrosio (comunidad hereditaria de D. Rosendo ) frente a FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL, LA ESTRELLA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, DAVID FERNÁNDEZ GRANDE
SL, XESTIÓN AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL, GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS,
AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS
Y REASEGUROS SA, CIVIS GLOBAL SL, AIG EUROPE LIMITED, Dª Sara , Dª Amalia , GRANITOS
EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SLL, CANTEIRAS LAROUCO SL, CORDEX SL, D. Eloy , Dª Eloisa
, D. Hilario , Dª Lourdes , GRANITOS PORRISAL SL, GROUPAMA SEGUROS SA, GRAVAS DE ATIOS SA
y CORTÉS DERRIBOS Y EXCAVACIONES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL CARLOS
GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Irene , D. Sixto , D. Luis Miguel y D. Ambrosio (comunidad hereditaria de D.

Rosendo ) presentó demanda contra DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL Y OTROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, aclarada por auto de fecha ocho de mayo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Rosendo , nacido el día NUM000 de 1966 y con D.N.I. número NUM001 , prestó servicios como cantero para las siguientes empresas en los siguientes períodos: a) DAVID FERNANDEZ GRANDE, de 1/04/1979 a 30/09/1980, un total de 549 días. b) PORFIRIO GONZALEZ GRANDIN, desde el 22/04/1983 al 7/07/1989, y desde el 20/12/1989 al 15/12/1994, por un total de 4.091 días. c) GRAVAS DE ATIOS, S.A., desde el 2/10/1989 al 28/11/1989, un total de 58 días. d) UNIVERSAL GRANITOS, S.L., desde el 19/03/1998 al 18/03/1999, desde el 24/03/1999 al 8/06/2000, un total de 808 días. e) GRANITOS PORRISAL, S.L., desde el 12/09/2001 al 9/05/2003 y desde el 12/05/2003 al 30/05/2003, un total de 624 días. f) CORTES Y DERRIBOS Y EXCAVACIONES, S.A., desde el 18/06/2003 al 23/02/2004, un total de 251 días. g) CANTEIRA LAROUCO, S.L., desde el 6/04/2005 al 7/07/2006, por un total de 458 días. h) GRANITOS EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L., desde el 1/08/2006 al 20/09/2006, un total de 51 días. i) GRANITOS ESOM VIDEFERRE, S.L., desde el 20/03/2007 a 7/09/2007, un total de 172 días.- Informe vida laboral.- Segundo.- El actor presto servicios para las siguientes empresas: a) CIVIS GLOBAL, S.L. (MOVEX VIAL, S.L.), como albañil/mampostero, desde 3/03/2008 a 9/05/2008 (68 días). Se aplica el Convenio de la Construcción de la Provincia de Pontevedra. b) XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L., dedicada a la silvicultura y explotación forestal, como peón, desde el 1/06/2009 al 31/12/2009, (214 días), siendo de aplicación también el Convenio de Construcción de Pontevedra.- Vida laboral, contratos de trabajo.- Tercero.- Iniciado procedimiento de incapacidad, el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo, valoró al trabajador a instancia del EVI, y en fecha 17/05/2011 lo diagnosticó de neumoconiosis simple, patología pulmonar bilateral no característica de neumoconiosis que debe ser controlada y seguida a efectos de diagnóstico y tratamiento por su neumólogo de área; defecto ventilatorio obstructivo. En virtud de dicho diagnóstico, se emite dictamen propuesta del EVI de fecha 26/05/2011, declarando como cuadro clínico residual del trabajador silicosis de 22 grado e hipoacusia moderada por ruido, proponiendo declaración de incapacidad permanente total cualificada, que fue acordada por resolución de fecha 9/06/2011. Por resolución de 14/02/2012, el trabajador, causante de los actores, fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, contingencia común, siendo su cuadro clínico residual silicosis de segundo grado, hiopoacusia por ruido; adenocarcinoma pulmonar estadio IV con linfangitis carcinomatosa. El causante falleció en fecha 6/09/2012.- Cuarto.- GRANITOS PORRISAL, S.L., tenía suscrita con la entidad La Estrella Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, actualmente absorbida por Generali España Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la póliza de responsabilidad civil número NUM002 con efectos desde el día 26/11/2004, hasta el 16/06/2005 con un límite por víctima de 150.000 euros, excluyendo del aseguramiento la responsabilidad civil patronal, que implica, entre otras, responsabilidad por daños perjuicios derivados de accidente profesional, por enfermedades profesionales, reclamaciones de daños consecuencia de incumplimiento doloso de normas de seguridad e higiene, reclamación de obligaciones contractuales o legales, como seguros de accidentes de trabajo o seguros colectivos.- Póliza aportada por la Estrella. Asimismo, tenía suscrita también con la entidad La Estrella Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la póliza NUM003 seguro colectivo de accidentes convenios colectivos, con un capital asegurado, por muerte por accidente laboral, de 38.000 euros, por muerte por accidente no laboral, de 1.503 euros, por muerte natural, 1.503 euros, por invalidez permanente total por accidente laboral, 21.000 euros, por invalidez permanente absoluta por accidente laboral, 38.000 euros, y por gran invalidez por accidente laboral, 38.000 euros (folios 2.328 y ss). Previamente, tuvo suscrito con MAPFRE póliza de convenio colectivo núm. NUM004 .- Folio 2317 y ss. Tenía concertadas pólizas de responsabilidad civil con ASEGA desde mayo de 2001 a mayo de 2002, y con AXA WINTEERTHUR para los arios 2012 y 2013.- Folio 2.358. Ha sido declarado por sentencia firme que cumplía con medidas de seguridad en el año 2000 (folio 2.491 y ss), proporcionando a sus trabajadores, cascos, botas de seguridad, guantes, máscaras respiratorias de tres capas, gel limpiamanos y protectores auditivos. Tenía concertada con Mutua Gallega el servicio de prevención, y practicó controles médicos regulares de sus trabajadores.- Folios 2.500 y ss.- Quinto.- D. Eloy tenía suscrita con GROUPAMA (PLUS ULTRA) Únicamente póliza por responsabilidad por convenio, durante el periodo de junio de 1999 a enero de 2000. Vendió las explotaciones mineras de las que era titular en fecha 26/02/1999. Falleció el 19/09/2003, siendo sus herederos sus hijos, Sara , Irene y Pascual .- Folios 2.012 y ss.- Sexto.- CANTEIRAS LAROUCO, S.L., tiene su domicilio social en Ourense, sita en dicha provincia también la explotación de Oimbra en la que prestó servicios el causante.

Se rige por el Convenio Colectivo de la Provincia de Ourense. Tenía concertado con la mutualidad Muprespa el servicio de prevención ajeno (folios 2.178 y ss), con medidas concretas para prevención contra el polvo, como mascarillas, adición de agua al barrido (folio 2.256), que tras examinar al causante, lo declaró apto para el desempeño del puesto de trabajo a 9/06/2005. Tenía concertada póliza de accidentes de convenio con ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., referencia 234876133, desde el 31/07/2004 a 31/07/2005, y referencia 814822814, desde el 31/07/2005 a 31/07/2006, referencia 731973872, desde el 1/01/2009 a 30/07/2009 (folios 2.288 Y ss, a los que me remito respecto capitales máximos asegurados).- Séptimo.- GRANITOS, EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L.L., tiene su domicilio en Leiro (Ourense) estando sita la cantera en lugar próximo a Lebosende. No se le aplica el Convenio Colectivo de Pontevedra.

Tiene concertado con Norprevención, S.L. el servicio de prevención ajeno, certificando a fecha 16/02/2006, la implantación del 32% de las medidas preventivas. Tiene concertada con Allianz la póliza de accidentes de convenio. Por la aseguradora se reconoce aseguramiento desde 2004 hasta la actualidad. Cubre la enfermedad profesional.- 1701 y ss.- Octavo.- DAVID FERNANDEZ GRANDE, S.L., realiza reconocimientos médicos a sus trabajadores desde 1975, facilitando a sus trabajadores medios de protección individual.- Folio 1.250.- Noveno.- AXA SEGUROS, S.A., concertó con CIVIS GLOBAL, S.L. póliza de responsabilidad civil 58-00871226, que excluye responsabilidad por enfermedad profesional.- Folios 1887 y ss. Suscribió con la misma empresa póliza NUM005 de accidentes colectivos, con fecha inicio 28/02/2009.- Folios 1972 y ss. AXA SEGUROS, S.A., concertó con XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L., póliza NUM006 , de convenio colectivo de construcción, desde 25/09/2008, que cubre responsabilidad por accidente laboral, en los términos en ella recogidos.- Folios 1829 y ss.- Décimo.- XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L. concertó la póliza NUM007 , con CAHARTIS EUROPA/AIG EUROPE, sobre responsabilidad civil, en el periodo 30/11/2007 y 30/11/2008, y de 30/11/2008 a 30/05/2009, que excluye expresamente la responsabilidad por enfermedad profesional.- Undécimo.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 18/05/2012, tuvo lugar el 8/06/2012, con el resultado de 'sen avinza' con las comparecientes, y 'sen efecto' el resto.- Acta.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda de responsabilidad civil interpuesta par la comunidad hereditaria de D. Rosendo , y en consecuencia absuelvo a los demandados CIVISGLOBAL, S.L., XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L., LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS, SEGUROS GROUPAMA, AXA SEGUROS GENERALES, S.A., AIG EUROPE LIMITED CHARTIS EUROPE y DÑA. Sara , DÑA. Amalia , D. Pascual , DÑA. Eloisa , D. Hilario y DÑA. Lourdes , de las pretensiones ventiladas contra ellos, mientras que condeno a las siguientes empresas al abono de las siguientes cantidades: - DAVID FERNANDEZ GRANDE, 4.040,64 euros.

- PORFIRIO GONZALEZ GRANDIN, 30.109,76 euros.

- GRAVAS DE ATIOS, S.A., 426,88 euros.

- UNIVERSAL GRANITOS, S.L., 5.946,88 euros.

- GRANITOS PORRISAL, S.L., 4.592,64 euros.

- CORTES Y DERRIBOS Y EXCAVACIONES, S.A., 1.847,36 euros.

- CANTEIRA LAROUCO, S.L., 3.370,88 euros.

- GRANITOS EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES, S.L., 375,36 euros.

- GRANITOS ESOM VIDEFERRE, S.L., 1.265,92 euros.

Asimismo desestimo íntegramente la demanda que dio lugar a los autos 556/2013, acumulados a los presentes, en ejercicio de acción de indemnización de convenio colectivo, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones ventiladas en su contra.' Con fecha 08/05/17 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Completar el párrafo primero del fallo la sentencia que puso fin al presente procedimiento, que pasará a estar redactada en los términos siguientes: 'Estimo parcialmente la demanda de responsabilidad civil interpuesta por la comunidad hereditaria de D. Rosendo , y en consecuencia absuelvo a los demandados CIVISGLOBAL, S.L., XESTION AMBIENTAL DE CONTRATAS, S.L., LA ESTRELLA, S.A. DE SEGUROS, SEGUROS GROUPAMA, ALLIANZ SEGUROS, S.A., AXA SEGUROS GENERALES, S.A., AIG EUROPE LIMITED CHARTIS EUROPE y DÑA. Sara , Dña.

Amalia , D. Pascual , DÑA. Eloisa , D. Hilario y DÑA. Lourdes , de las pretensiones ventiladas contra ellos, mientras que condeno a las siguientes empresas al abono de las siguientes cantidades: ' Manteniéndose en sus propios términos los restantes párrafos del fallo.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL y por Dª Irene , D. Sixto , D. Luis Miguel y D. Ambrosio (comunidad hereditaria de D. Rosendo ), formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación efectuándose por ALLIANZ SEGUROS SA, XESTIÓN AMBIENTAL DE CONTRATAS SL y GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS la impugnación contra ambos recursos; por AIG EUROPE LIMITED, Dª Irene y Dª Sara , CIVIS GLOBAL SL, GRANITOS EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SLL, DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL y AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS el formulado por la actora; e impugnándose por los demandantes el formulado de contrario.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de septiembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda de responsabilidad civil interpuesta por la Comunidad Hereditaria de D. Rosendo contra los demandados que se señalan absolviendo a unos y condenando mancomunadamente a otros en las cantidades que en aquella se señala y desestima la pretensión de abono de indemnización de convenio, recurren por un lado la empresa DAVID FERNANDEZ GRANDE S.L. y por otro los actores, que a su vez interesan la revisión fáctica, por lo que es obligado el examen inicial de dicha petición a los efectos de precisar la definitiva y poder resolver sobre las cuestiones jurídicas planteadas.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: 'El Servicio de Medicina Laboral de la Xunta de Galicia, emitió informe el 30-10-2003, reconocimiento médico realizado en fecha 16-10-2003, por el que, en relación con la silicosis de D. Rosendo , informa: Radiografía del tórax: patrón nodular de profusión 2/1 q-p compatible con silicosis. Se trata de una enfermedad profesional (silicosis 1 grado) por lo que debe acudir a su mutua. Es conveniente que cuando visite a su médico de cabecera se lo comunique a fin de adoptar las medidas que estime oportunas.' Se rechaza por intrascendente, porque la situación de silicosis que se recoge es de primer grado, no invalidante, que es en definitiva la situación que excluye la aplicación del Convenio Colectivo.



TERCERO.- Por su parte y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 1.101 del C. Civil , negando cualquier responsabilidad de la empresa en la indemnización por daños y perjuicios acordada.

Para ello recuerda lo señalada en la propia sentencia de instancia cuando señala que el fallecido prestó servicios para David Fernández Grande de 1-4-79 a 30-9- 80, un total de 549 días. Y además que dicha empresa realiza reconocimientos médicos a sus trabajadores desde 1975, facilitando a los mismos medios de protección individual.

La Sala ya ha señalado (St.23-5-11 Rec.4773/07) que para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: «1. La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2. Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3. Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación.

4. La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño» ( STS 20/02/86 ). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 -, «se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes (...), la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación (...); relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal'».

Y en su desarrollo la Sala en su documentada sentencia de 19 de noviembre de 2010 (Rec.1109/09 ) recuerda que 'Actualmente, la responsabilidad contractual se encauza por dos diversas circunstancias: La culpa, negligencia o falta de cuidado; y el principio de buena fe que rige dentro del contrato de trabajo. En el presente supuesto, analizaremos la primera, pues de ella va a derivar nuestra conclusión final: En primer término, la culpa que recoge el Código Civil, art. 1104 , se refiere a la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de las obligaciones, y que es la exigible o correspondiente a un buen padre de familia, que no es sino un parámetro de tipo medio o normal. Por buen padre de familia debemos entender aquella que se presta por un empresario vigilante y cuidadoso, es decir, no aquella culpa excesiva o lata, ni la levísima o del empleador muy cuidadoso. Es la normal, la de aquel que objetivamente se preocupa por el cumplimiento de sus obligaciones, en los términos concretos de la diligencia debida. No olvidemos que la culpa según el art.

1104 del Código Civil es la omisión de aquella diligencia que exige la naturaleza de la obligación, y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. De aquí el que la configuración específica no se resuelva respecto a simples datos etéreos, sino que deba atribuirse según la propia entidad del empresario, y el resto de circunstancias de desempeño de la actividad por parte del trabajador.

Dentro de la culpa se exigen una serie de elementos, y así la falta de diligencia, negligencia, queda referida, en muchos casos, a la denominada culpa penal, o delito imprudente, donde no se han prestado las medidas propias de la pericia humana, o de la técnica exigida al sujeto. Desde otra perspectiva, la culpa se puede referir a un elemento normativo, cuando se quiebra un deber impuesto legalmente, y a otro factor psicológico, con conciencia o voluntad de actuar en contra de los deberes que se atribuyen en la prestación asignada al sujeto.

Y nos centraremos en el elemento normativo de la culpa, en cuanto que es el que se revela trascendental a los efectos de la responsabilidad que se pide, y ello porque es evidente que el daño consta, que la causa del mismo ha sido el contacto con el asbesto, y por tanto si se determina una causa culpable, que haya incidido en la enfermedad contraída, nos encontraremos, directamente, con el elemento causal, que relaciona la responsabilidad del daño, por conducta negligente, con el mismo. De aquí el que nuestro primer examen sea de la culpa.

La culpa del deudor, en este caso el empresario, puede ser examinada desde la perspectiva del sujeto al que le son exigibles determinados parámetros técnicos o de pericia, y aquel que debe comportarse en el cumplimiento prestacional de acuerdo a los intereses contractuales, ordinarios o comunes. La conciencia del deudor al momento del contrato de su propia insuficiencia, la impericia manifiesta en fase de ejecución de su prestación, solamente es relevante cuando su conducta sea contraria a la obligación debida, y ello con independencia de la conciencia que se tenga sobre la realización de un daño. Así es, la conducta del bonus pater familia se relaciona y vincula con la actividad de que se trata, sirviendo esa conducta de «metro universal de la culpa», con la elasticidad propia que una fórmula de tipo tan genérico puede recibir en los distintos ámbitos de su plasmación, y en concreto con la obligada especialización de la diligencia que lleva consigo un específico campo del derecho como puede ser el concepto del «ordenado comerciante», o del buen labrador a que se refería nuestra regulación agraria.

El dolo y la culpa son diferenciables. Aquél implica una conciencia y voluntad de producir un resultado antijurídico, mientras que la culpa produce un daño, pero sin intención de dañar, de aquí que mientras en el dolo existe un incumplimiento por una causa objetivada y prevista del sujeto, en la culpa solamente existe una falta de previsión, que es debida por la naturaleza de la obligación o las circunstancias en que se desarrollan.

Pero todo ello lo incrementamos con el parámetro específico que en una relación de trabajo rige, y más teniendo en cuenta la magnitud del sujeto demandado. Así es, mientras la relación de trabajo, actualmente el art. 1.1 ET , se define por la prestación de servicios por cuenta ajena, dentro del marco de organización y dirección empresarial, este régimen de dirección del empleador implica una específica agravación de su condición, y por tanto a la aportación de medios peligrosos se contrapone un deber específico de seguridad e higiene del trabajador, no con un rasgo indefinido, sino con una concreta y material especificación, en orden a la exigencia del empresario de conocer los riesgos, anticiparse a los mismos, o cuando menos seguir paralelamente a los avances técnicos que determinan su enunciación. Esta innovación en el empleador, su adaptación a los descubrimientos médicos, químicos o científicos que puedan producirse, de manera que evite los riesgos, implica que sus conocimientos de pericia productiva deban ser incrementados con aquellos de protección al trabajador, pues difícilmente podemos mantener un equilibrio en el que si se admite todo avance de técnica industrial, se omita el de conocimiento de riesgos, siendo que la parte capacitada, y en este caso ante el sistema de producción y el mismo objeto al que se dedica la demandada, llevan consigo el que se le exija el conocimiento de riesgos, dentro del factor que ya hemos enunciado de la culpa pericial o cualificada por la especialización técnica del sujeto; a la que, en contrapartida, sin embargo no se le puede exigir al trabajador, el que es común que desconozca todos los factores de posible peligro, toxicidad o riesgo de los productos, materiales, instrumentos y materias con las que trata, siendo el empleador quien debe suplir estas carencias a través de su celo y diligencia.

Lo que, llevado al supuesto de autos, lleva a estimar el recurso. La doctrina recogida en la sentencia citada se aplicó a la situación de asbestosis con criterios y conclusiones perfectamente aplicables ahora. Así decíamos entonces que, con lo anterior, estamos intentando excluir ese factor de posible desconocimiento que se atribuye la demandada-recurrente alegando el desconocimiento que existía en la época de los riesgos de trabajar con este material y la falta de previsión de metodología y concreción de medidas ponderadas en el tiempo así como sus consecuencias en orden a la exigencia de responsabilidad. La deuda de seguridad, dentro del contrato de trabajo, con independencia del foco de normativas a las que luego nos referiremos, viene asumida por el mismo conocimiento que se tiene del amianto, en cuanto que se sabía por las demandadas que era una materia utilizada en el proceso productivo y que existía un contacto directo a través de la inhalación, no sólo en la construcción sino también en la reparación de buques. Ya en el Reglamento de Régimen Interior de los años 50 de la empresa recurrente se contemplaba la protección respiratoria en el sentido de que la empresa deberá proporcionar a los obreros máscaras o caretas respiratorias cuando por la índole del trabajo, no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estos datos objetivos llevan consigo el que la misma conducta empresarial, que muestra su preocupación respecto a otros contactos no expresamente vinculados con el amianto, evidencian su conocimiento de la existencia de sustancias toxicas o de posible peligro, y por tanto de la adopción de medidas de prevención, precautorias del riesgo asumido.

Lo que obliga a estimar el recurso, porque en el supuesto concreto, la exposición al riesgo, de inicia en la prestación de servicios en la recurrente, con un total de 549 días y se mantiene hasta el año 2007, es decir, durante 28 años, lo que implica que por un lado al haber adoptado la empresa las medidas exigidas entonces y por otro la escasa exposición en relación con la prestación de servicios total lleva a exonerarla de la responsabilidad objetiva que deriva de dicha situación, puesto que dicha enfermedad ya era conocida en el sector y no es hasta el año 1991 cuando se implantan medidas correctoras para su protección.

Por ello ha de estimarse el recurso de esta empresa, absolviéndola íntegramente de la demanda.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal denuncia la actora recurrente la infracción del Convenio Colectivo del Sector extractivo de piedra natural de la Provincia de Pontevedra, publicado en el BOP de 15 de febrero de 2008, para los años 2007,2008 y 2009, o del convenio de la construcción de Pontevedra publicado en el BOP de dicha provincia el 29 de agosto de 2011, de ámbito temporal 2010-2011, reclamando la indemnización de convenio reglamentaria.

No cabe la aplicación conjunta de varios convenios, ni tampoco la opción de parte. El convenio que se ha de aplicar, es el de extracción de piedras de Pontevedra dada la actividad y la fecha de efectos, invalidez o fallecimiento. Y con respecto al que se acepta, se cuestiona la fecha de efectos de la enfermedad profesional a la hora de reclamar y en consecuencia abonar la indemnización pactada en convenio. El hecho probado tercero de la demanda precisa que fue diagnosticado de silicosis en segundo grado e hipoacusia el 26-5-1, reconociéndose la situación de incapacidad permanente total. El 14 de febrero de 2012 se le declara en incapacidad permanente absoluta por contingencias comunes, por las lesiones citadas más adenocarcinoma pulmonar, falleciendo el 6 de setiembre de 2012. En todo caso el convenio aplicable sería el vigente a la fecha del hecho causante anteriormente señalado, es decir en el año 2011 o 2012, que es el convenio que cita el recurrente que si bien finaliza en el año 2009, ha de entenderse prorrogado hasta la entrada en vigor de un nuevo convenio, (artículo 5 del mismo) que en este caso es el publicado en el DOG de 27 de mayo de 2016, para los años 2013 a 2016.

El artículo 21 de dicho convenio señala lo siguiente: ART. 21 INDEMNIZACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE O FALLECIMIENTO 1. Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio: a) En caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, el importe de una mensualidad de todos los conceptos de las tablas del Convenio aplicable, vigentes en cada momento. b) En caso de muerte, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez, derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional: Año Indemnización (euros) 2007 42.000 2008 44.000 2009 45.000 2. Salvo designación expresa de beneficiarios por el asegurado, la indemnización se hará efectiva al trabajador accidentado, o en caso de fallecimiento, a los herederos legales del trabajador.

Para el abono de estas indemnizaciones será preciso que conste la firmeza de la resolución administrativa o sentencia judicial que así la declare, no procediendo su abono en tanto no tenga lugar dicha firmeza, sin devengo de intereses, salvo que declarada la incapacidad en vía administrativa sea objeto de recurso ante la jurisdicción social, en cuyo caso devengará el interés legal desde la fecha de la última resolución administrativa que sea objeto de recurso.

3. Las indemnizaciones previstas en los apartados anteriores serán consideradas a cuenta de cualesquiera otras cantidades que pudieran ser reconocidas como consecuencia de la declaración de responsabilidad civil de la empresa por la ocurrencia de alguna de las contingencias contempladas en este artículo, debiendo deducirse dichas indemnizaciones en todo caso habida cuenta de la naturaleza civil que tienen, de los importes indemnizatorios que por accidente de trabajo y enfermedad profesional se fijen por los juzgados del orden civil o penal por fallecimiento o lesiones incapacitantes.

4. Con carácter especial, teniéndose en cuenta la especial incidencia que en el sector de canteras tiene la enfermedad profesional de la silicosis, en parte por el desconocimiento tradicional que en dicho sector se tenía hace años sobre la posible incidencia de la enfermedad; en parte por la no adopción por tal motivo en su día de las medidas de seguridad necesarias para atajar o mitigar la incidencia de esta enfermedad; y teniéndose en consideración igualmente la rotación del personal trabajador en canteras, por las diversas empresas de este sector, lo que hace imposible determinar con la necesaria objetividad y fehaciencia cuál es la empresa concreta en la que pueda haber tenido lugar el inicio o una mayor incidencia o desarrollo de la enfermedad, empresas muchas de ellas hoy desaparecidas, sin actividad o solvencia, es por lo que se acuerda establecer un tratamiento y régimen indemnizatorio específico para esta enfermedad conforme con la siguiente regulación: En el caso de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez por silicosis, tendrá derecho a una indemnización por importe de: Año Indemnización (euros) 2007 50.000 2008 51.000 2009 52.000 Estas indemnizaciones comenzarán a obligar en el caso de resoluciones administrativas que se dicten a partir de los treinta días naturales contados desde la publicación de este convenio provincial.

Dada la excepcionalidad del tratamiento que merece la silicosis en este ámbito sectorial de canteras, las partes acuerdan que las indemnizaciones por incapacidad permanente contempladas en este convenio compensen suficientemente todos los daños y perjuicios que para el trabajador se deriven de dicha enfermedad, sin perjuicio de la obligación de todas las empresas del cumplimiento con el máximo rigor de toda la normativa legal en materia de prevención de riesgos y de vigilancia de la salud.

Pero teniéndose en cuenta para que opere la compensación plena aquí establecida, que se han tenido en cuenta por las partes negociadoras los orígenes del sector y de la incidencia de la enfermedad, y la necesaria objetivación, generalización y aseguramiento de las indemnizaciones a abonar con independencia de cuál sea la fecha y empresa concretas en las que en su día haya tenido lugar el inicio de la silicosis y cumplimiento o incumplimiento de las medidas de seguridad desde el comienzo de la prestación de servicios por el trabajador afectado.

Asimismo, durante la vigencia de este convenio las partes analizarán y pactarán un tratamiento específico para los trabajadores con diagnóstico de silicosis de grado 1, y a los que no se les reconozca incapacidad permanente en grado alguno, lo que se plasmará en un acuerdo complementario de este convenio para lo que se contempla un plazo no superior a seis meses desde la firma de este convenio.' Para la plena efectividad de dicho convenio, ha de estarse a lo que se ha señalado para la determinación del hecho causante tanto en enfermedad común como profesional.

Esta Sala en su sentencia de 26-2-99 (Rec. 1821/96 )ha señalado que habida cuenta de que -como ya recordábamos en las Sentencias de 8 febrero 1996 recurso 3557/1993 , 23 septiembre 1997 Recurso 1035/1995 y 22 febrero 1999 recurso 958/1996 - conforme a reiterado criterio jurisprudencial sentado para la unificación de la doctrina ( SSTS de 26 noviembre 1991 [RJ 19918274 ], 22 abril 1993 [RJ 19933348 ], 20 abril 1994 [RJ 19943265] dictada por la Sala General , 22 abril 1994 [RJ 19945350 ], 30 junio 1994 [RJ 19945506 ], 9 julio 1994 [RJ 19946357 ], 23 junio 1995 [RJ 19955219 ], 13 julio 1995 [RJ 19956129 ], 23 octubre 1995 [RJ 19957865 ], Auto 30 octubre 1996 [RJ 19967805 ], 12 junio 1997 [RJ 19976129 ] y 18 marzo 1998 [RJ 19982683]), en efecto de diversa especificación contractual en la póliza, la fecha del hecho causante de la Invalidez Permanente determinante de prestación complementaria de la Seguridad Social coincide en general -como en el ámbito de la Seguridad Social básica- con la fecha del dictamen de la UVMI o con la que corresponda a la consolidación de las lesiones como permanentes e invalidantes; o lo que es igual, cuando los padecimientos «quedaran objetivados y consolidados con carácter irreversible, es decir, sin posibilidades de curación en fecha anterior al referido dictamen..., pues en estos casos, la fecha del hecho causante es necesariamente esa fecha anterior» ( SSTS 2 febrero 1990 [RJ 1990810 ], 1 julio 1991 [RJ 19916829 ], 6 julio 1992 [RJ 19925585 ] y 25 abril 1994 [RJ 19943459]). Criterio que es igualmente aplicable a los supuestos de enfermedades profesionales ( Auto del TS 30 octubre 1996 y STS 26 enero 1998 [RJ 19981055]), pues aun cuando el Tribunal Supremo no haya mantenido un parecer uniforme al respecto siendo así (sic) habían retrotraído el hecho causante de las situaciones de IP por enfermedad profesional al momento en que se generó el proceso patológico, lo cierto y verdad es que «la más reciente doctrina de la Sala sobre el tema particular de la identificación de la entidad de seguros privados responsable en caso de sucesión de varias se ha inclinado preferentemente por fijar el hecho causante de la Invalidez Permanente, en defecto de especificación en el acto o norma de implantación de prestaciones complementarias de Seguridad Social, en la fecha de la declaración de invalidez en el ámbito de la Seguridad Social básica», que es la fecha del dictamen de la UVMI o de la configuración de lesiones como permanentes e invalidantes ( SSTS 22 abril 1993 , 20 abril 1994 , 22 abril 1994 [RJ 19946311 ], 25 abril 1994 , 9 julio 1994 y 23 octubre 1995 ; todas ellas referidas a enfermedades profesionales producidas en trabajadores de la minería y con dictamen de la UVMI posterior al cese en el trabajo), sin que esta solución rompa en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980, 8 octubre (RCL 19802295y ApNDL 12928), porque una cosa es la aparición del agente lesivo o nocivo y otra distinta es la objetivación de una lesión o dolencia como invalidante de forma definitiva e irreversible.

El TS y en esta misma materia, citando la sentencia de 2-2-99, (R. 4409/99 ), ha insistido en esta dirección, señalando que en distintas ocasiones se ha ocupado la Sala de esta cuestión y ya unificó la doctrina en sus Sentencias de 22 de abril de 1993 , 20 de abril y 25 de abril de 1994 (RJ 19943265 y RJ 1994 3459), 23 de octubre de 1995 (RJ 19957865 ), 28 de enero y 12 de junio de 1997 (RJ 1997908 y RJ 19976129) y 18 de marzo de 1998 (RJ 19982683). Aunque la doctrina anterior a esas resoluciones no había seguido una línea uniforme, pues en unos casos se retrotraen los efectos de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social a la fecha del hecho causante que, cuando deriva de enfermedad profesional, se situaba en el momento en que se manifestó el proceso patológico, las sentencias más recientes han entendido que las consecuencias derivadas de los seguros privados siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a que sirven de complemento, cuando se trate de fijar el momento inicial de la incapacidad permanente que, como regla general, será la fecha de emisión del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades.

Aunque en algunas resoluciones se declaró que el hecho causante de las mejoras pactadas colectivamente en casos de invalidez permanente es la fecha del dictamen de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, salvo que la póliza del seguro contuviera estipulaciones en contrario, siempre se advirtió que ésta sería la regla general, pero que admite excepciones; así en la Sentencia de 20 de abril de 1994 , reiterando la doctrina expuesta en la anterior de 22 de abril de 1993 se declaró que, a falta de indicación en contrario en la configuración de la mejora voluntaria de la situación de invalidez, el hecho causante de la misma coincide con la fecha de declaración de invalidez que da lugar a la prestación correspondiente de la Seguridad Social básica; la doctrina se reitera en otros pronunciamientos contenidos en las Sentencias de 23 de octubre de 1995 y 28 de enero y 12 de junio de 1997 .

Y finalmente, y aun cuando referida a la situación de mejora voluntaria derivada de enfermedad común, La Sala de lo Social del TS en su sentencia de 14-4-2010 RJ 2485/10 ha señalado que 'Por lo expuesto, la Sala entiende que debe reiterase en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (RJ 2007, 4845) (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI; y b) como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles.

2.- Como argumentos a favor de la aplicabilidad de la referida regla general, se han enumerado jurisprudencialmente, como destaca la referida STS/IV 30-abril- 2007 , entre otras: 'a) Las consecuencias derivadas de los seguros privados que garanticen mejoras en favor de los trabajadores, siguen la misma suerte que las prestaciones básicas de la Seguridad Social a las que sirven de complemento; b) A diferencia de lo que ocurre con las prestaciones básicas de la Seguridad Social, que se rigen por normas de derecho necesario absoluto, el régimen de las mejoras voluntarias será el establecido por las partes y, cuando se pacten en convenio colectivo, por lo que hayan podido acordar los negociadores, erigiéndose el pacto en la norma principal que disciplina la prestación; c) Tales mejoras no se establecen en función de la «contingencia» [enfermedad], sino para ser aplicadas a las consecuencias de tal contingencia, es decir, a la IP o la muerte, y de ahí que en la generalidad de los convenios colectivos se fijen indemnizaciones variables en relación directa con el resultado definitivo de la enfermedad; d) Por eso mismo, salvo en supuestos excepcionales en que las secuelas apreciadas en la fecha de la IT evidencien sin ningún género de dudas que el trabajador se verá afectado por una IP, como regla general, no se toma en cuenta aquella fecha cuando el efecto invalidante es en tal momento incierto, tanto en su realidad como en el alcance que pueda apreciarse al causar alta, lo que puede ocurrir después de que el trabajador haya cesado en la empresa por motivos diferentes a la invalidez y se declare ésta cuando haya desaparecido la cobertura de la póliza del seguro; e) la experiencia de que las secuelas resultantes de una dolencia o de un hecho lesivo no están por regla general predeterminadas en el momento de su acaecimiento, sino que dependen de múltiples factores de desarrollo incierto; f) la fijación temporal del hecho causante en el momento de la declaración de la IP en el sentido indicado es sin duda la que aporta mayor seguridad en el tráfico jurídico, permitiendo atribuir con certidumbre las responsabilidades de prestaciones complementarias de la Seguridad Social asumidas, e identificar también con facilidad a los empresarios o entidades aseguradoras responsables; y g) tal solución no rompe en un seguro de grupo la aleatoriedad de las operaciones aseguradoras exigidas en los arts. 1 y 4 de la Ley 50/1980 [8/Octubre ], porque una cosa es la aparición del agente lesivo, que coincidirá normalmente con la situación de IT, y otra cosa es la objetivación de una lesión como invalidante de forma definitiva e irreversible ( SSTS 26/11/91 (RJ 1991, 8274) -rcud 624/91 ; 03/04/92 -rcud 1176/91 ; 27/05/92 -rcud 2031/91 ; 08/06/92 -rcud 1476/91 ; 22/04/93 -rcud 744/92 ; - SG-20/04/94 -rcud 2198/93 ; 22/04/94 -rcud 1554/93 ; 22/04/94 -rcud 2915/93 ; 25/04/94 ( RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 ; 30/06/94 ( RJ 1994, 5506) -rcud 3051/92 ; 09/07/94 -rcud 3563/93 ; 21/09/94 -rcud 3670/93 ; 24/10/94 (RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 ; 19/12/94 (RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 ; 23/06/95 -rcud 2253/94 ; 23/10/95 -rcud 3657/94 -; 28/01/97 -rcud 2666/96 -; 12/06/97 -rcud 2203/96 ; 12/02/98 -rcud 1392/97 ; 18/03/98 -rcud 2222/96 ; 06/10/98 -rcud 205/98 ; 02/02/99 -rcud 1886/98 ; 09/12/99 -rcud 4467/98 ; 13/12/99 (RJ 1999, 9791) -rcud 1426/99 )'.

3.- En cuanto a la justificación del expuesto criterio de excepción, se señala en la antes citada sentencia, 'la fecha del dictamen de la UVAMI no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 (RJ 1987, 857), dictada en Sala General, y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ( RJ 1987 , 4642); 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 (RJ 1991, 7655) -rcud 580/91 ; 03/12/91 -rcud 600/91 ; 11/12/91 (RJ 1991, 9054) - rcud 564/91 ; 27/12/91 -rcud 332/91 ; y 21/01/93 (RJ 1993, 106) -rcud 2277/91 ], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 [31/Julio] (RCL 1985, 1907 y RCL 1986, 839), y del RD 1799/85 (RCL 1985, 2387) [2 /Octubre], que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el HC no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'. Destacándose que este criterio 'atiende a la «realidad» del proceso patológico y no al plano «formal» administrativo, y que es también seguido por la STS 22/06/99 (RJ 1999, 6740) -rcud 3431/98 , dictada a propósito del posible reconocimiento de IP en quien ya disfrutaba pensión de Jubilación; la de 09/12/99 (RJ 2003, 2990) -rcud 4467/98, que se refiere - precisamente- al HC en prestaciones complementarias de la Seguridad y que se remite a la citada doctrina en el ámbito de la Seguridad Social básica, que reproduce, recordando que la doctrina parte de la STS -SG- 20/04/94 -rcud 2198/93 y citando sus posteriores reproducciones de 25/04/ 94 (RJ 1994, 3459) -rcud 2799/93 , 22/04/94 - rcud 1554/93 , 20/04/94 -rcud 1780/93 , 21/09/94 -rcud 3670/93 , 24/10/94 (RJ 1994, 8527) -rcud 3127/93 , 19/12/94 (RJ 1994, 10342) -rcud 467/94 , 23/06/95 (RJ 1995, 5219) -rcud 2253/94 , 13/07/95 -rcud 2097/94 y 23/10/95 (RJ 1995, 7865) -rcud 3657/94 , todas ellas referidas a trabajadores con contrato extinguido en la fecha de declararse la contingencia; la de 17/07/00 (RJ 2000, 7412) -rcud 3670/99, que a propósito de la fecha inicial de efectos, hace rememoración de la legislación y jurisprudencia sobre la fecha de producción del HC, recordando el ya citado criterio de la Sala y el expresado por la STC 116/1991 (RTC 1991, 116) [23 / Mayo ], al afirmar que el HC se sitúa en la fecha del dictamen de la UVAMI, «a no ser en los que el carácter definitivo o irreversible de la lesión conste en un momento anterior»; la de 28/06/06 (RJ 2006, 6058) -rcud 428/05, respecto también de prestación complementaria por IP, que se remite -igualmente- a la doctrina fijada en materia de Seguridad Social básica; y, finalmente, la de 14/11/06 ( RJ 2006, 9160) -rcud 3998/05, que tratando sobre la fecha inicial de efectos destaca la supremacía del carácter definitivo e irreversible de la lesión incapacitante o invalidante en un momento anterior respecto de la fecha del dictamen-propuesta, reseñando al efecto los precedentes relativos a la aplicación del Derecho transitorio más arriba indicado, y señalando además que la doctrina se basa en «que el informe médico y el dictamen-propuesta tienen un valor declarativo y no constitutivo del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente»' En definitiva, y a falta de determinación expresa en la póliza, la fecha del hecho causante en la situación invalidante objeto de la mejora voluntaria es la del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, dada aplicación de las norma de general aplicación en materia de Seguridad Social, y a salvo las derivadas del accidente de trabajo que se remiten a la fecha del accidente, y ello con la posibilidad de establecer una fecha distinta cual se acredite que la situación invalidante ya existía con anterioridad o la enfermedad profesional se había exteriorizado ya también con anterioridad, lo que llevado al supuesto de autos, se pretende extender dicha situación al reconocimiento de una situación de silicosis de primer grado en el año 2003, que no aplicable, porque como expresamente recoge la recurrente en su recurso, la doctrina al efecto lo admite siempre que se acredite que las dolencias hayan quedado fijadas con carácter definitivo y efectos invalidantes en un momento anterior al indicado dictamen, lo que no ocurre porque primero no se califica la situación como silicosis de 1 grado, sino que señala que se detecta patrón nodular de profusión 2/1 q-p compatible con silicosis, y además tal grado por sí sólo no sería invalidante.

Por ello se rechaza el motivo, puesto que en la fecha del hecho causante es del año 2011, 26 de mayo, fecha en la que el fallecido no prestaba servicios para ninguna empresa del ramo.



QUINTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 1101 , 1106 y 1902 del C.

Civil, 4.2 d) y e ) 19 y 20 del Estatuto de los Trabajadores , 14 , 15 , 16 , 17 , 22 y 42.1 de la Ley 31/65, de Prevención de riesgos laborales, y Resolución de la Dirección General de Seguros de 20-1-2011, que contiene las indemnizaciones por accidentes de circulación.

La juez de instancia fija la indemnización de 52.000 € tomando como base la señalada en el Convenio Colectivo del sector, para los años 2014 a 2016, que la recurrente eleva a 346.640 € en base al citado baremo.

Esta Sala ya ha señalado, que como ha dispuesto el Tribunal Supremo, ante determinadas secuelas o daños derivados de accidente de trabajo, la falta de toda previsión legal específica en la materia y la factible aplicación analógica de otra normativa -ex artículo 4.1 del Código Civil - han determinado que la doctrina unificada admita la aplicación orientativa del Anexo introducido por la D.A. Octava de la Ley 30/1995 en la LRCSCVM (Decreto 632/1968, de 21/Marzo), cuyos módulos pueden servir de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados, en el bien entendido que esa aplicación orientativa de la LRCSCVM no implica una reproducción mimética, pues no hay que olvidar que ello sería opuesto, por definición, a la aplicación orientativa, por lo que tampoco han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, habiendo establecido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/207 la indemnización procedente deberá ser adecuada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños (emergente, materiales, morales) y perjuicios (lucro cesante) que se acrediten derivados del accidente de trabajo y sufridos en las esferas personal, laboral, familiar y social, sin que, por exigencia de proporcionalidad entre daño y reparación, la restitución deba exceder del perjuicio sufrido, porque los afectados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena y, a tal fin, han de tenerse en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, sumas ya percibidas, etc., de modo que además de las prestaciones públicas que procedan también puede reclamarse al empresario culpable una indemnización por los daños y perjuicios por el accidente de trabajo, cuya valoración o determinación de su concreto importe, corresponde básicamente al órgano jurisdiccional de instancia.

En todo caso dicho baremo lo es a título orientativo, y para fijar la indemnización como se dijo entonces en la sentencia de referencia, una prudente y equitativa valoración de las circunstancias del caso en relación con las cantidades que esta misma Sección de la Sala viene otorgando en casos de análogas características al presente, nos lleva a determinar que la indemnización fijada es correcta, teniendo en cuenta que es la que las partes negociadoras del convenio han fijado en el mismo, en su artículo 21, como indemnización por incapacidad permanente contempladas en aquel compensatorias de los daños y perjuicios que el trabajador se deriven de la silicosis y que su fallecimiento se produce en la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Se desestima el motivo.



SEXTO.- Se denuncia la infracción de los artículos 1137 y 1101 del C. Civil , 153 de la Orden de 9 de marzo de 1971, Ordenanza General de S. e H., 4.2 d y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y 42 de la Ley 31 95 de prevención de riesgos laborales, manteniendo que la responsabilidad en la indemnización acordada debe ser solidaria y no mancomunada.

Y ello es así tal como señala la propia sentencia, siendo la doctrina mayoritaria de la Sala, que, dada la indefinición en la responsabilidad de las empresas, es lo que lleva a declarar su responsabilidad solidaria, como recoge la sentencia de la Sala citada en sentencia, de fecha 25 de noviembre de 2016, (Rec. 1026/2016 ), y se confirma en la igualmente reciente citada en el recurso, 25/11/2016, (Rec. 1821/16) 'Tercero, porque la EP del trabajador (en el caso, silicosis) presupone un deterioro lento y progresivo, de carácter insidioso y manifestación tardía, debida a causas externas, cuyo dato importante es el de exposición al riesgo pulvígeno, vigente desde que el trabajador comenzó a prestar sus servicios de cantero para las codemandadas, receptoras directas e inmediatas de su actividad procesional, fecha aquélla (6-6-94, HP 3º) a partir de la cual ha de fijarse la consiguiente responsabilidad solidaria de las sociedades interpeladas, por ser principio o regla general en el ámbito de la prevención y seguridad en el trabajo, al no ser posible determinar frente al demandante el grado de imputación de responsabilidad que pudiera corresponder a cada una de ellas, sin perjuicio de que tales empleadoras puedan reclamarse su porcentaje de responsabilidad ( art. 1145 CC ); con absolución de las aseguradoras también traídas al proceso, pues Allianz Seguros y Reaseguros SA convino con Granitos Santa Fe SL la exclusión del riesgo por asbesto, y no constar en el relato de hechos aseguramiento alguno entre MGS Seguros SA y cualquier de las empresas demandadas'. Por lo que el motivo ha de ser estimado, revocando en este sentido el fallo, y condenando de forma solidaria a todas las empresas responsables.

SÉPTIMO .- Finalmente con el mismo amparo procesal denuncia la infracción de los artículos 659 a 661 del C. Civil , al haber absuelto la juez de instancia a las personas señaladas como herederas del empresario fallecido, D. Eloy , absolución que se basa en no haberse acreditado su sucesión, lo que se mantiene porque tal declaración no ha variado.

En definitiva, procede la estimación del recurso formulado por la empresa DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL. absolviéndola de la demanda y estimar igualmente el de los actores, pero este en parte condenado a las demandas solidariamente.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DAVID FERNANDEZ GRANDE S.L. contra la sentencia del juzgado de lo social número tres de Vigo, dictada en juicio instado por Dª Irene , D. Sixto , D. Luis Miguel y D. Ambrosio (comunidad hereditaria de D. Rosendo ) contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, LA ESTRELLA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, DAVID FERNÁNDEZ GRANDE SL, XESTIÓN AMBIENTAL DE CONTRATAS,SL, GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CIVIS GLOBAL SL, AIG EUROPE LIMITED, Dª Sara , Dª Amalia , GRANITOS EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SLL, CANTEIRAS LAROUCO SL, CORDEX SL, D. Eloy , Dª Eloisa , D. Hilario , Dª Lourdes , GRANITOS PORRISAL SL, GROUPAMA SEGUROS SA, GRAVAS DE ATIOS SA y CORTÉS DERRIBOS Y EXCAVACIONES SA , la Sala la revoca en lo relativo a esta empresa, a la que absuelve de la demanda, y estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por los citados demandantes, la Sala estima parcialmente su pretensión condenando solidariamente a las empresas incluidas en el fallo a abonar a los actores la cantidad de 52.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia, debiendo reintegrar a la empresa recurrente la consignación y depósito una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.