Sentencia Social Nº 5415/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2055/2006 de 13 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027274

MDT

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 13 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5415/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Babilonia Mar S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 24 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento nº 650/2005 y siendo recurrido Jose Carlos . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-0-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Jose Carlos contra Babilonia Mar S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de aquel, y debo condenar y condeno a la citada empresa demandada Babilonia Mar S.L. a que, a su opción, readmita al actor en el mismo puesto y condiciones que venía estando o a que le abone una indemnización cifrada en : 3.275'39 euros, así como a los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido, 13-8-05, hasta que se le notifique esta sentencia; derecho de opción que podrá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, por comparecencia o por escrito, sin esperar a la firmeza de la misma y en el caso de que transcurriera dicho plazo sin haber ejercitado tal derecho de entenderá que opta por la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El actor Jose Carlos ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de Restaurante-Bar, con antigüedad de 1 de octubre de 2003, categoría profesional de vigilante portero y salario mensual bruto con inclusión prorratas pagas extra de 1.191'05 según Convenio colectivo de trabajo de la industria de hosteleria y turismo de 1-5-2004 a 30-4-07 publicado en el DOGC nº 4247 de 26-10-2004 y Acuerdo de Revisión salarial del mismo (DOGC nº 4441 de 4-8-05), en el centro de trabajo situado en el Port Olímpic de Barcelona denominado "Jocker", en horario de 11 a 6 horas.

Segundo.- Ambas partes en 1-4-05 con motivo de regularización ante la administración de la situación del actor, como extranjero sin permisos en España suscribieron el contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, por eventual por circunstancias de la producción, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducido.

Tercero.- En 12-4-05 la empresa demandada solicitó a la Administración General del Estado la autorización de residencia y trabajo respecto del actor, siendo por Resolución de 12-4-05 inadmitida a trámite la solicitud presentada.

Cuarto.- El actor consta empadronado en el Ayuntamiento de Barcelona desde 29-11-04.

Quinto.- La citada empresa demandada el 13-8-05 le comunicó verbalmente su despido tras haber sucedido un incidente en el local entre la compañera sentimental del actor y el Representante legal de la empresa, el Sr. Jose Antonio .

Sexto.- El actor en 2-9-05 formuló papeleta de conciliación en el CMAC, habiéndose celebrado en 26-9-05 el acto con resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró improcedente el despido verbal del trabajador demandante, hecho ocurrido el día 13 de agosto de 2.005, tratándose de un trabajador extranjero que carecía de permiso de trabajo. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Para que el hecho probado primero quede redactado de la siguiente forma: "El actor sostuvo en el acto del juicio una antigüedad, categoría, salario y jornada de trabajo que en modo alguno han quedado acreditados a la vista de la documentación y del resto de la prueba practicada en el mismo. En todo caso, aunque pudiera invocarse la existencia de un contrato de trabajo, éste sería nulo por cuanto el actor carecía de los preceptivos permisos para trabajar legalmente en España". Lo pedido por la empresa recurrente no puede prosperar en modo alguno, ya que por una parte no cita las pruebas en que basa su pretensión, haciendo una referencia genérica a todas ellas, siendo que la valoración de la prueba practicada corresponde en el proceso laboral, que se rige por los principios de oralidad e inmediación, al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y por otra parte resulta que su petición es de un contenido claramente jurídico que no corresponde incluir en la redacción de hechos probados de la sentencia.

2)Del hecho segundo para que quede redactado de la siguiente forma: "El actor que solicitó a la empresa demandada que le preparara una oferta de trabajo a fin de poder regularizar su situación legal en España, ofreciendo sus servicios a la empresa una vez el permiso le fuese concedido. La solicitud de autorización de trabajo y residencia le fue suscrita al actor en fecha 1 de abril de 2005, preparándose la documentación preceptiva al efecto. No cabe considerar como contrato de trabajo el documento suscrito entre las partes en esa fecha ni en ninguna otra, dado que en todo caso sería nulo por cuanto el actor carecía de los preceptivos permisos para trabajar legalmente en España", pretensión que no puede prosperar en base los argumentos ya vertidos en el párrafo anterior, debiéndose tener en cuenta además que una cuestión es la de tipo formal que se desprende de la documentación aportada en autos, y otra de tipo real, que es la que declara probada la magistrada de instancia, sobre si existió o no prestación de servicios y si estos servicios dadas las circunstancias concurrentes pueden calificarse o no como laborales.

3)Del hecho declarado probado cuarto para que quede redactado la siguiente forma: "El actor consta empadronado en el Ayuntamiento de Barcelona desde 29/11/04, no pudiendo el actor acreditar estancia anterior en España, como tampoco prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada", pretensión que tampoco puede prosperar en base a los argumentos ya expuestos en los dos párrafos anteriores.

4)La revisión del hecho quinto para que quede redactado de la siguiente forma: "No existió en fecha de 13/8/2005 despido alguno, en tanto que de haber existido un contrato de trabajo entre el actor y la demandada el mismo adolecería de un defecto de nulidad radical, no pudiéndose consecuentemente reputar el supuesto cese como un despido", pretensión que en modo alguno puede prosperar al tratarse de la introducción de un concepto jurídico y no fáctico en los hechos declarados probados de la sentencia, debiéndose tener en cuenta además que implícitamente está reconociendo que la extinción de la relación existente entre las partes se produjo el día 13 de agosto de 2005.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso formulados al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia vulnerado en primer lugar, a sensu contrario, lo establecido en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 8 del mismo texto legal, negando la existencia de relación de servicios laborales con el demandante, denunciando en segundo lugar que la sentencia recurrida infringe la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 29 marzo de 1997 , que declara nulas e inexistentes las posibles relaciones laborales entre una empresa y un trabajador extranjero que carece de permiso de trabajo, denunciando en último término la infracción a lo establecido en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando al respecto que no hubo despido de clase alguna, al no haber existido una previa relación laboral.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, y de los que se desprende que el trabajador demandante ha trabajado en la empresa demandada, dedicada a la actividad de restaurante bar, desde el día 1 de octubre de 2003, siendo su categoría profesional la de vigilante portero y su salario bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 1.195,50¿, según el Convenio Colectivo de trabajo de la industria de hostelería y turismo de Catalunya aplicable, prestando servicios en el Port Olimpic de Barcelona en el local denominado "Jocker", en horario de 11 a 6 horas, suscribiendo posteriormente un contrato de trabajo a tiempo parcial a efectos de conseguir su legalización como trabajador extranjero, lo que fue denegado por la Administración General del Estado, extinguiéndose la relación existente entre las partes el día 13 de agosto de 2005 en que se le comunicó verbalmente su despido tras haber sucedido un incidente en el local entre la compañera sentimental del actor y el presentante legal de la empresa Don. Jose Antonio .

De los anteriores hechos declarados probados se desprende claramente la existencia de una relación laboral, cuyo contenido se concreta pormenorizadamente en la sentencia recurrida, en que se dan los requisitos de ajenidad, dependencia y retribución que establece el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como que dicha relación laboral finalizó por una decisión unilateral de la empresa efectuada de forma verbal, por lo que se estaría en todo caso ante un despido improcedente, por defecto de forma, al no haberlo efectuado mediante carta de despido según requiere el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, la única cuestión que haría que no hubiera existido la relación laboral antedicha y que, por tanto, su extinción no fuera un despido improcedente, sería el hecho de que el trabajador prestaba sus servicios sin tener el correspondiente permiso de trabajo y de residencia, tal como entendió el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada por la empresa de fecha 21 de marzo de 1997 , aplicando la Ley de Extranjería vigente entonces de agosto de 1985 . Sin embargo, los hechos han sucedido estando vigente la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 , siendo aplicable al respecto la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 29 de septiembre y 7 de octubre de 2003 en las que se dice que "por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación, un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que en nuestro sistema de relaciones laborales es inherente al contrato de trabajo", doctrina que ha sido recogida por esta Sala de lo Social en sus sentencias 4 de julio y 31 octubre de 2003 , ya que la situación anterior ha quedado modificada radicalmente por lo establecido en el artículo 33.3.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, actual artículo 36.3.1 de esta Ley , tras la reforma operada en la misma por la Ley Orgánica 8/2000, 22 de diciembre, ya que el párrafo primero de este artículo establece una regulación similar a la contenida en el artículo 15 de la anteriormente vigente Ley Orgánica 7/1985 , para señalar que los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier actividad lucrativa laboral o profesional deberán obtener, además del permiso de residencia o autorización de estancia, una autorización administrativa para trabajar, pero introduciendo una sustancial diferencia en su párrafo tercero cuando dice que "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero".

Por todo lo anteriormente expuesto, y habiendo quedado demostrada la existencia de relación laboral entre las partes en los términos establecidos en el hecho declarado probado primero de la sentencia recurrida, así como que esta se extinguió unilateralmente por parte de la empresa de modo verbal, se está ante un despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, habiendo optado la empresa por indemnizar al trabajador y extinguir el contrato de trabajo, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BABILONIA MAR, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en fecha 24 de noviembre de 2.005 , recaída en los autos 650/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Jose Carlos , contra la recurrente, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita supone que una vez firme esta resolución pierda la cantidad de 150,25 euros que tuvo que consignar para poder recurrir así como el importe de la condena, a las cuales se les dará el destino legal pertinente, debiendo ser condenada también al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se encuentran los honorarios del letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 400 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.