Sentencia Social Nº 5417/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3269/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.DE GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2015 0000608
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003269 /2015. BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000147 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE FATIMA
ABOGADO/A: JOSE RAMON FIDALGO FERNANDEZ
PROCURADOR: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
RECURRIDO/S D/ña: Eufrasia
ABOGADO/A: PATRICIA VAZQUEZ ALVAREZ
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a ocho de Octubre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003269/2015, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ RAMÓN
FIDALGO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE
FATIMA, contra la sentencia número 206/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el

procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000147/2015, seguidos a instancia de Eufrasia frente a
FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eufrasia presentó demanda contra FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 206/2015, de fecha diez de Abril de dos mil quince.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Da Eufrasia vino prestando servicios para la empresa FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE FATINA desde el 16 de julio de 2009, con la categoría profesional de Educadora Social y percibiendo un salario de 1.422'74 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 26 de enero de 2015 le fue entregada carta de despido por causas objetivas del siguiente tenor literal: ''...Lamentarnos comunicarle, que de conformidad con los dispuesto por los artículos 53.1, 52 y 51 del Estatuto de los trabajadores en su redacción dada por la Ley 3/2012, la dirección de esta Fundación ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos de hoy, 26 de Enero de 2015.- Las causas que motivan esta decisión son económicas y consisten en la situación económica negativa de la empresa que se concreta en la baja ocupación desde el inicio de la actividad. La Fundación comenzó la actividad en este centro con el objetivo de diferenciarnos de la competencia ofreciendo un servicio integral a los residentes que incluía la contratación de un Educador social, puesto de trabajo que no es obligatorio ocupar, dado que no es exigido por las autoridades sanitarias para el funcionamiento de la entidad. Este afán de mejora respecto de la competencia no ha tenido los frutos esperados, entre otros motivos por la entrada en crisis que provocó bajadas de precios en el sector y la retirada por parte de SUS familiares a SUS domicilios de internos, lo que nos obliga, muy a pesar nuestro, a amortizar su puesto de trabajo, por ser Sostenible mantenerlo en vigor.- Como es preceptivo según el artículo 53.1.b) del estatuto de los trabajadores ponemos a su disposición la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO CON CUARENTA Y TRES EUROS (4.991,43 #) correspondiente a la indemnización de 20 días salario por ario de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y con el límite de doce mensualidades, cantidad de la que es acreedora en atención a su salario y arios de servicio, cantidad que le será remitida como es costumbre en la entidad mediante transferencia bancaria junto con la nómina del mes de enero y la liquidación correspondiente, siéndole así mismo remitido por vía telemática al INEM, el certificado de empresa mediante el servicio certific@.- Agradeciéndole los servicios prestados a esta empresa y rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente en serial de recepción, aprovecho para saludarla atentamente...'.

TERCERO.- La empresa demandada no le ha abonado las siguientes cantidades: CONCEPTO PERCIBIO SALARIO BASE 1065,20 # 1120,02 # ASISTENCIA 69,05 # 71,26 # ANTIGUEDAD 32,55 # 33,60 # PRORRATA EXTRAS 186,30 # 192,27 # MEJORA CONVENIO 49,64 # 49,64 # TOTAL 1422,74 # 1466,79 # DIFERENCIA MENSUAL 44,05 # TOTAL DIFERENCIA ATRASOS (FEBRERO A DICIEMBRE 2014) 484,55 # TOTAL ADEUDADO: 1.868,74 #

CUARTO.- En fecha 26 de febrero de 2015 se celebró Acto de conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin efecto', presentando demanda la actora en el Decanato el 26 de febrero de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda formulada por D a Eufrasia contra la empresa FUNDACION BENEFICA NUESTRA SEÑORA DE FATIMA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte entre readmitirlo en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de 10.493,75 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión, condenando igualmente a esta a que abone a la actora la cantidad de 1.868,74 euros, más los intereses legales moratorios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró el despido improcedente, interpone recurso la representación letrada de la empresa demandada, que construye su primer y único motivo de suplicación al amparo del art. 193, apartado c), de la LRJS, solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, por infracción de normas sustantivas. Dicho recurso ha sido impugnado de contario.



SEGUNDO.- Como decimos en el primer ' único motivo de recurso, con amparo en el art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts.26 y ss. del ET en relación con el art. 7 del Convenio Colectivo del sector de Residencias privadas de la CA de Galicia (DOG de 27-11-2013), alegando que la mejora de 49,64 euros que venía percibiendo la trabajadora es superior al incremento del convenio por importe de 44,05 euros, de modo que el referido incremento debe ser objeto de absorción.

En relación a las figuras de la absorción y compensación, la doctrina del TS- contenida, entre otras, en las SSTS/IV 14-abril-2010 (rcud 2721/2009 ), 27-octubre- 2010 (rco 51/2010), 30-septiembre-2010 (rco 186/2009) y 12-abril-2011 (rcud 4555/2010 )-, señala que, como recoge la citada STS/IV 30-septiembre-2010, 'el fenómeno de la absorción y compensación es una figura con tradición muy arraigada en Derecho [figuró en antiguas Ordenanzas Laborales y -desde 1963- en los sucesivos Decretos reguladores del SMI], que se caracteriza por su objetivo de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (prescindiendo de muy numerosas decisiones anteriores, SSTS 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 - rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; 01/12/09 -rco 34/08 ; y 09/03/10 -rco 34/09 ). O lo que es igual, la absorción y compensación juegan -en principio- cuando se establece un cuadro nuevo de retribuciones, en virtud de acto normativo o convencional, pues se necesita de la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (por ejemplo, SSTS 09/07/01 -rco 4614/00 ; 26/03/04 -rec. 135/2003 ; 26/12/05 -rec. 628/05 ; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 09/03/10 -rco 34/09 )' y que 'Con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec.

135/03; 06/03/07 -rcud 5293/05 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ).

Es también doctrina de la Sala Cuarta la de que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003; 13/03/06 -rec. 4864/04; 10/05/06 -rec. 2153/05; 23/05/06 -rec. 8/2005; y 01/12/09 -rco 34/08). Y con la misma pretensión generalizadora, la STS 14/04/10 [-rcud 2721/09], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 ]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 - rec. 2255/07]; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]»'.

Sobre el requisito de la homogeneidad es donde más ha insistido la doctrina de la Sala Cuarta, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 ; 04/02/09 -rcud 2477/07 ; 27/02/09 -rcud 439/08 ; 21/10/09 -rco 35/09 ; y 01/12/09 -rco 34/08 ); ... pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 - rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07-rcud 5293/05-), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata ... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ... ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07-).

De la doctrina expuesta cabe destacar que los términos del pacto en donde se establece la mejora son esenciales a los efectos de determinar la aplicación o no del instituto de la absorción y compensación. En este caso, el propio convenio colectivo aplicable a la trabajadora, el que no ha sido cuestionado en autos, dispone en el art.7 como condición más beneficiosa la de que 'todas las mejoras económicas o de cualquier índole contenidas en este convenio, estimadas en su conjunto, se establecen con carácter de mínimas, por lo que los pactos entre empresas y trabajadores, cláusulas o situaciones implantadas actualmente en las distintas empresas, como la aplicación de algún convenio colectivo superior al presente, que impliquen situación más beneficiosa que las contenidas en el presente convenio, serán respetadas y no absorbidas'. Este convenio con vigencia desde el 1 de enero de 2009 fue publicado en el DOG el 27 de noviembre de 2013, de modo que estableció las Tablas salariales de los años 2013 en adelante. El tenor literal del precepto convencional es claro, en el sentido de que la tabla salarial establecida en el mismo no absorbe lo que viniese percibiendo la trabajadora en virtud de pacto individual con la empresa, pues la norma convencional en cuanto norma mínima puede ser mejorada contractualmente por las partes, sin que pueda resultar absorbida por el convenio.

En aplicación, pues, de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, la Sala entiende que el motivo del recurso debe ser desestimado, pues el precepto es claro y como ya se ha dicho es también doctrina de la Sala Cuarta la de que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por expresa disposición de la norma convencional que lo regula, que es precisamente lo que aquí sucede.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la empresa conforme al art. 235 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa FUNDACIÓN BENÉFICA NUESTRA SEÑORA DE FÁTIMA, contra la Sentencia de fecha diez de abril del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ourense, en proceso promovido por doña Eufrasia , frente a la fundación recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se imponen las costas del recurso a la fundación recurrente conforme al art. 235 de la LRJS que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.