Sentencia Social Nº 542/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 456/2007 de 29 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 456/2007

Sentencia número: 542/2007

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 456 de 2007 (Autos núm. 110/2007), interpuesto por la parte demandada ARAGONESA SERVICIOS CLIMATIZADOS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza, de fecha 12 de marzo de 2007, siendo demandante José y otros, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por José y otros, contra ARAGONESA SERVICIOS CLIMATIZADOS SA, sobre despido; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha 12 de marzo de 2007 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. José , D. Juan Carlos y D. Felix contra la mercantil ARAGONESA DE SERVICIOS CLIMATIZADOS S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por ésta en la persona de los demandantes, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que a su elección, ejercitada bien mediante escrito o bien mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a los demandantes en su puesto de trabajo o los indemnice en las cantidades de 7.555, 15 €, 15.847,27 € y 15.392,56 €, respectivamente, y, en todo caso, a que les abone los salarios dejados de percibir a razón de 46,89 €, 60,17 € y 52,85 euros, respectivamente, desde la fecha del despido de 23/01/2007 hasta la de la notificación de la presente resolución".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- Los demandantes D. José , D. Juan Carlos y D. Felix , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, han venido prestando servicios profesionales en el Auditorio de Zaragoza con las categorías profesionales de Oficial la electricista, Oficial la frigorista, y Oficial 1ª fontanero, antigüedad de 24/06/2003, 16/03/2001 y 3/08/2000 y salario mensual de 1.406,70 €, 1.805,23 € y 1.585,14 euros, respectivamente, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, prestando tales servicios ininterrumpidamente en virtud de los correspondientes contratos de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, siendo ésta el mantenimiento de instalaciones en el citado Auditorio. En tales contratos se establecieron los correspondientes periodos de prueba, siendo de un mes para el primer trabajador y de tres meses para los dos restantes.

SEGUNDO.- El Servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza viene siendo adjudicado por la Sociedad Municipal Audiorama de Zaragoza S.A. a través de concurso público, cuyo pliego de condiciones técnicas de junio de 2006 recoge en el capítulo V - relativo a los elementos personales - la condición decimoctava según la cual las empresas Concursantes deberán presentar declaración jurada por parte del representante legal de la misma en la que ésta se compromete a absorber a la plantilla de personal contratado por al empresa actualmente adjudicataria para la prestación del servicio objeto del Contrato en el Auditorio Palacio de Congresos de Zaragoza, en régimen laboral y condiciones de trabajo no inferiores a las que viene disfrutando, siempre dentro del marco del Convenio laboral correspondiente, personal de mantenimiento a contratar que se detalla en el Anexo IV , sobre personal subrogado, y en el cual se detalla el personal a absorber por medio de la indicación de la categoría, el cargo, la antigüedad y la jornada laboral. Se da por reproducido el contenido del citado condicionado, obrante a los folios 26 a 118 de las actuaciones.

TERCERO.- E1 pliego de condiciones para la adjudicación del Servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza de abril de 2002 contenía idéntica obligación de absorción a la referida en el hecho probado anterior, detallándose del mismo modo en el Anexo IV de aquel pliego - también sobre personal subrogado - al personal de mantenimiento afectado por la absorción, con indicación de nombre, DNI, categoría, cargo y antigüedad. Igualmente, se da por reproducido el contenido del citado condicionado, obrante a los folios 120 a 231 de las actuaciones.

CUARTO.- En fecha de 24/10/2006 la empresa demandada se adjudicó con efectos de 01/11/2006 el concurso público para la prestación del servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza, publicado en el BOE de 24/07/2006, dándose por reproducido el contenido del contrato suscrito entre aquella y la Sociedad Municipal Audiorama de Zaragoza S.A. obrante a los folios 419 a 421, y entre cuyas cláusulas la adjudicataria se comprometía a sujetarse al pliego de condiciones técnicas acompañado, el cual conocía y aceptaba expresamente.

QUINTO.- Por medio de comunicación escrita de fecha de 2/11/2006 la anterior empresa adjudicataria del servicio Enrique Coca y ECHEMAN S.A. UTE informó a los trabajadores de la nueva adjudicación en fecha de 1/11/2006 a la empresa demandada, con indicación de que ésta se comprometía a absorber a toda la plantilla en las mismas condiciones que venían disfrutando, y sin que por aquella se efectuara liquidación alguna con los trabajadores. Anteriormente, la empresa ECHEMAN S.A. - que precedió en la contrata a aquella -había comunicado al trabajador D. Juan Carlos en fecha de 1/03/2003 que pasaba a formar parte de la nueva adjudicataria, la cual le mantenía en todos sus derechos laborales y sociales sin restricción alguna.

SEXTO.- La empresa demandada celebró con los trabajadores demandantes en fecha de 01/11/2006 nuevos contratos de trabajo por obra o servicio determinado, siendo ésta el mantenimiento de instalaciones del Auditorio Palacio de Congresos de Zaragoza según contrato con Sociedad Audiorama Zaragoza S.A., con duración hasta fin de obra y establecimiento de un periodo de prueba máximo según Convenio, siendo éste el de la Siderometalurgia (BOP Zaragoza de 11/09/2006 ), el cual establece para los profesionales de oficios un periodo de prueba de un mes.

SÉPTIMO.- La empresa demandada sometió a la plantilla adscrita a las instalaciones del Auditorio a una serie de pruebas teóricas que los trabajadores demandantes no llegaron a superar según la empresa, comunicándoles por escrito de fecha de 23/01/2007 la no superación del periodo de prueba y la rescisión de sus respectivos contratos de trabajo.

OCTAVO.- Los demandantes no han ostentado ni ostentan cargo sindical o representativo alguno.

NOVENO.- Los demandantes instaron acto de conciliación, el cual se celebró sin avenencia entre las partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formulado por cauce del apartado c) del artículo 191 TRLPL , se denuncia infracción por la sentencia de instancia de las normas contenidas en el artículo 44 del vigente TRET, entiende la recurrente que no se ha producido una sucesión de empresa y que el pliego de condiciones no obliga a subrogarse en los derechos y obligaciones anteriores, sino que simplemente obliga a suscribir nuevos contratos de trabajo con los trabajadores de la anterior contratista que prestaran servicios en aquellos trabajos objeto de la contrata, lo que le concede el derecho de exclusión de aquellos que no reúnan determinadas condiciones técnicas, no superando -en suma- el período de prueba.

En el segundo motivo, que formula con carácter subsidiario al anterior, denuncia infracción por la resolución recurrida de las normas contenidas en el artículo 56.1 .a) del vigente TRET, al entender que la indemnización por despido ha de calcularse, en el presente caso, en base al inicio de prestación de servicios por parte de los demandantes para la empresa demandada. En realidad el motivo no representa sino un corolario respecto al anterior y se fundamenta, únicamente, en la aducida inexistencia de verdadera sucesión de empresa.

SEGUNDO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia, admitidos por las partes -e íntegramente reproducidos en el lugar adecuado de esta resolución- ponen de manifiesto que en el pliego de condiciones para la adjudicación del Servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza ha venido incluyéndose obligación respecto de las empresas adjudicatarias (se exige declaración jurada en tal sentido a las empresas concursantes) de absorber a la plantilla de personal contratado por la empresa que cesa en la concesión, personal a absorber que ha de detallarse en el Anexo correspondiente; que los trabajadores-actores prestaban servicios profesionales, como Oficiales 1ª -electricista, frigorista y fontanero, respectivamente- desde 24.6.2003, 16.3.2001 y 3.8.2000 -respectivamente- para las sucesivas empresas que han obtenido la adjudicación del servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza y que figuraban en el Anexo IV sobre personal a absorber.

Nos encontramos ante un supuesto de hecho similar al resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 4 de abril de 2005 en la que se puede leer:

El precepto, cuya infracción se denuncia, ordena la continuidad de los contratos de trabajo y la subrogación en los derechos y obligaciones del empresario, cuando le suceda otro en la explotación de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Y la reiterada doctrina de esta Sala, contenida entre otras en las sentencias de 3 y 14 de octubre de 1998, 1 de febrero, 1 y 20 de diciembre de 1999, 22 de mayo de 2000 , ha venido declarando que para que exista sucesión de empresas es necesario que entre cedente y cesionario exista una transmisión de activo patrimonial. En otro caso, de conformidad con esa doctrina, la sucesión únicamente se produce por que la imponga el convenio colectivo estatutario que sea de aplicación, o, con determinadas restricciones, cuando se derive del pliego de condiciones de la concesión.

Un sector de la doctrina estimó que la jurisprudencia de esta Sala se apartaba de la emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, invocando al efecto la sentencia Schmidt de 14 de abril de 1994 , pero la tesis contenida en esa sentencia fue rectificada por la sentencia Süzen, de 11 de marzo 1997 , donde se afirmaba que «la mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial».

Bien es cierto que añadía un elemento adicional cuando afirmaba que «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Esta misma tesis se mantuvo en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998 y alcanzó su máxima expresión en las sentencias Temco, de 24 de enero de 2002 y Sodexho, de 20 de noviembre de 2003 , donde aquel elemento adicional llegó a hacerse efectivo e imponer la sucesión cuando el nuevo empresario se hacía cargo de parte de la plantilla del cedente.

A la vista de esas resoluciones ésta Sala hubo de cambiar su anterior doctrina, cambio que ya se anunciaba en las sentencias de 20 de octubre de 2004 y que se plasmó en la de 27 del mismo mes y año. Así se rectifica la doctrina en el sentido de que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente.

TERCERO.- Como es el presente caso en el que, como relata la resolución de instancia (y se ha hecho referencia supra) en el pliego de condiciones elaborado por la Sociedad Municipal Audiorama de Zaragoza S.A. para la adjudicación de la concesión del servicio de conducción y mantenimiento de las instalaciones del Auditorio de Zaragoza se viene incorporando la cláusula reproducida a los ordinales segundo y tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial unificada antes expuesta determina, necesariamente, la desestimación tanto del motivo primero del recurso cuanto la del segundo.

El primero porque no solamente se ha producido, como reiteradamente ha quedado expuesto, una auténtica sucesión de empresas ya que el cesionario de la actividad -al empresa recurrente- se ha hecho cargo, en términos significativos de calidad y número, de parte de personal de la empresa a la que sustituye en la concesión, sino porque, también, es de aplicación la norma contenida en el párrafo tercero del artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores , que prescribe lo siguiente: Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

Y ello conforme a la interpretación extensiva que, de tal norma, ha efectuado la más reciente doctrina jurisprudencial unificadora (vid. sentencias TS/4ª de 18.1.2005 y 25.11.2005 ), en la que se entiende que el concepto empresa ha de referirse al objeto de la actividad empresarial, no a distintas personalidades jurídicas, de tal forma que, en casos como el presente en el que los trabajadores pasan a prestar servicios sucesivamente para distintas concesionarias y siempre por razón de los trabajos que realizan, carece de justificación la actuación empresarial, que impuso un período de prueba a quien previamente había acreditado suficientemente su aptitud por el ejercicio precedente de iguales tareas, aptitud conocida además por la nueva adjudicataria.

Cabe afirmar, manifiesta tal doctrina, que, en el caso de sucesivas contratas y sucesivas contrataciones de los mismos trabajadores por razón de imponerlo así, bien la norma convencional, bien el pliego de condiciones, concurren las condiciones que sustancialmente explican la prohibición (o declaración de nulidad) del pacto sobre período de prueba (art. 14.1, párrafo tercero, ET ), cuales son la probada aptitud del trabajador y conocimiento de ello por el empresario; y, en segundo lugar, que la cláusula contractual estableciendo en el caso el período de prueba respondía a una finalidad diferente a la propia finalidad de la norma que lo regula (art. 14 ET ), pues no hay razón para exigir la prueba de una aptitud, cuando tal aptitud ya se ha acreditado y su existencia consta, efectivamente, a las partes.

Doctrina plenamente aplicable al caso presente en el que, como reiteradamente queda expuesto, los trabajadores despedidos prestaban servicios profesionales, como Oficiales 1ª -electricista, frigorista y fontanero, respectivamente- desde 24.6.2003, 16.3.2001 y 3.8.2000 -respectivamente- para las sucesivas empresas que han obtenido la adjudicación del servicio de conducción y mantenimiento de instalaciones del Auditorio de Zaragoza.

El segundo motivo porque al existir verdadera sucesión de empresas los servicios prestados han de computarse desde el inicio de la actividad por parte de los trabajadores, pues en caso contrario habría una serie de contratos y no una auténtica sucesión empresarial.

CUARTO.- Por imperativo de lo dispuesto en el artículo 233.1 del vigente TRLPL corresponde a la recurrente la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 456/2007, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 18/2007, dictada en doce de marzo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Zaragoza que se confirma en toda su integridad, imponiendo a la recurrente Aragonesa de Servicios Climatizados S.L. la obligación de pago de las costas causadas en el presente recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y/o reglamentariamente determinado. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de los mismos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos