Sentencia Social Nº 542/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2343/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00542/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102929, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002343 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Desiderio

Recurrido/s: I.N.S.S, MERKAPRECIO S.A., T.G.S.S, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000195 /2008

SENTENCIA Nº: 542/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinte de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002343/2008, formalizado por el Letrado JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Desiderio , contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000195/2008, seguidos a instancia de Desiderio frente a I.N.S.S, MERKAPRECIO S.A., T.G.S.S, FREMAP, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha quince de julio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante Don Desiderio , con DNI número NUM000 y nacido el 24-9-56, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 dentro del régimen General y siendo su categoría profesional la de mozo-auditor al servicio de la empresa Merkaprecio S.A. Prestando servicios para ésta sufrió un accidente de trabajo el 21-4-07 por el que inició proceso de I.T. de duración 21-4-07 a 10-8-07 (alta por curación con secuelas), siendo luego propuesto ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para LPNI por la Mutua Patronal aseguradora de las contingencias profesionales del personal al servicio de Merkaprecio S.A., Mutua Fremap AT/ER/ Seguridad Social nº 061; hallándose la empresa al corriente de pago en el cumplimiento de sus obligaciones sociales de alta y cotización por el operario. La plataforma móvil del camión le aplastó el antepie I.

2º.- Seguidas Actuaciones administrativas sobre Baremo, se dictó resolución el 27-9-07 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el actor no está afectado de incapacidad permanente y si de lesiones permanentes no invalidantes (LPNI) resarcibles conforme a Baremo números 84, 86 y 110 en cuantía global de 1.590,00 ? a cargo de Fremap (importe indemnizatorio que sea satisfizo al actor la Mutua el día 15-10-07). La reclamación previa fue desestimada el día 30 de enero de 2008.

3º.- El demandante presenta:

Atropamiento de antepie izdo con aplastamiento y necrosis secundaria postraumática y compromiso muscular y vascular distal en 4º y 5º dedos. Amputación quir?rugica de 4º y 5º dedos de MII. Cicatriz en antepie, muñon de amputación y zona dadora de injerto.

Presenta en MII: cicatriz hipercrómica de 8 x 5.4 cm (zona dadora de injerto) en cara anterior de muslo izquierdo. Cicatriz 5.5 x 3 cm, queloide, hipertrófica y pigmentada, en cara anterior de antepie, a nivel 3º y 4º radios de MII. Cicatriz en "V" de 5.5 cm, en muñón de amputación de 5º dedo, queloida. Amputación completa del 4º y 5º dedos del MII.

4º.- Fue reconocido por el Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 24-9-07.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 868,68 euros mensuales, determinante de una indemnización a tanto alzado de 20.848,32 ?.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del actor con la pertinente cobertura legal se formaliza un único motivo de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3 de 15 de julio de dos mil ocho , al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril , estimando que la sentencia recurrida, al declarar que no está afecto de Invalidez Permanente Parcial para su profesión de mozo auditor de almacén derivada de accidente de trabajo, infringe por interpretación errónea el art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de Junio , a la vista de los hechos cuya revisión no interesa.

El recurso es impugnado por la representación de la Mutua. FREMAP.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se establece como probado que el actor, después de sufrir la amputación quirúrgica del cuarto y quinto dedo del pie izquierdo, tras la necrosis secundaría al accidente por atropamiento sufrido en el trabajo, ha podido continuar su trabajo de mozo auditor, que realiza en superficie plan a pie o en carretilla, sin que ello suponga una limitación funcional, trasladable a un porcentaje que alcance el 33% de impedimento o limitación.

Partiendo de las anteriores consideraciones el examen del motivo de recurso de censura jurídica, queda limitado a determinar si la Magistrado de Instancia interpretó y aplicó correctamente el precepto legal que se alega como infringido, art. 137.3 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social .

Para ello hemos de tener en cuenta que en el inalterado relato fáctico no se especifica, como se adelantó, que el grado de limitación de las secuelas que padece el actor alcance el 33% ni que esté impedido en igual grado para el desarrollo de su profesión habitual.

El citado art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social al definir esta clase de Invalidez establece que se entiende por tal "la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma", en efecto, la invalidez parcial está limitada por arriba por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa : que no alcance el grado de total, y tiene a su vez un límite mínimo que entraña determinar la situación de invalidez permanente in genere, es decir, que primero hemos de estar ante una invalidez permanente y además se ha de concretar el porcentaje de incapacidad resultante (mas de un 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Ello nos obliga a poner en relación el art. 137.3 con el art. 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social y determinar si en primer lugar concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar desde el punto de vista médico de manera indudable.

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo del hecho de la amputación traumática que se describe en el hecho tercero resulta ajustada a las previsiones de los art. 137.3 de la LGSS .

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso ha de decaer por las razones siguientes.

a) Del inalterado relato fáctico , se deriva la no concurrencia de los supuestos que tipifican la Invalidez Permanente parcial del nº 3 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , porque la limitación funcional en el pie izquierdo no alcanza el 33% de limitación en relación con capacidad de ganancia, en una valoración de las secuelas que no aparece como equivocada o errónea a la vista de los documentos que se han examinado y puesto que ese criterio es el de la Magistrado de Instancia, que tiene atribuida la facultad de Juzgar en esta Jurisdicción, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo recurrido, sustentándose el recurso en apreciaciones subjetivas de unas secuelas, que calificadas en la instancia, la Sala no encuentra que deban ser alteradas.

b) Siguiendo esta Sala el reiterado criterio jurisprudencial (T.S. 18-1-1988, 30-1-89,A.329 ) de que para calificar el grado de Invalidez "cada caso ha de contemplarse individualizadamente" se llega a la conclusión de que no concurren en el presente caso los requisitos que establece el art. 137.3 que se confirma.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Don Desiderio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3 de fecha 15 de julio de dos mil ocho , en reclamación Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap y la empresa Merkaprecio, S.A., la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.