Sentencia Social Nº 542/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 979/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0000979/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00542/2010

Sentencia nº 542

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a 23 de junio de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 542

En el recurso de suplicación 979/10 interpuesto por la CONSEJERIA DE EMPLEO Y MUJER DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID representada por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 30 DE MADRID en autos núm. 1177/09 siendo recurrida doña Julieta . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Julieta , contra CONSEJERIA DE EMPLEO Y MUJER DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora Julieta ha estado prestando servicios para la Dirección General de Trabajo como personal laboral temporal con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo desde el 18/9/2008 y percibiendo un salario mensual de 1230,23 euros.

SEGUNDO.- El 18/9/2008 la actora suscribió con la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad de Madrid un contrato de trabajo por obra o servicio determinado de interés social para prestar sus servicios como auxiliar administrativo, siendo el objeto del contrato los servicios puntuales para el funcionamiento de la Consejería- Apoyo a la adaptación del Registro de Empresas Acreditadas, derivado de la entrada en vigor de la Ley de la subcontratación sector de la Construcción.

En la cláusula 3ª se prevé que el contrato se extinguirá a los 9 meses desde el 22/9/2008 .

TERCERO.- El 22/6/2008 la demandada comunicó a la actora mediante escrito que su contrato de trabajo finalizaba el 21 del mismo mes, al concluir la ejecución del servicio para el que fue contratado.

CUARTO.- La actora estuvo realizando las funciones propias de auxiliar administrativo en el servicio de Registro de Empresa Acreditadas del sector de la Construcción.

QUINTO.- La actora no ostenta cargo de representación de los trabajadores.

SEXTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Estimando la demanda formulada pro Dª Julieta frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y MUJER DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DEBO DECLARAR Y DECLARO improcedente el despido de la actora CONDENANDO a la demandada a optar entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o bien indemnizarle con la cantidad 1.537,78 euros, y en ambos casos los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia. Opción que deberá realizar en el plazo de 5 días hábiles desde la notificación de la sentencia, sin esperar a su firmeza, por escrito o por comparecencia ante el Juzgado. Y en caso de no optar en tiempo y forma se entenderá que procede la readmisión."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo presentado escrito la demandante en fecha 5 de enero de 2010 oponiéndose a todas las pretensiones expuestas por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación ante esta Sala, frente a la sentencia de instancia que declara el despido de la actora como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, solicitando en un primer motivo, al amparo del art. 191 a)LPL la nulidad de la resolución recurrida por infracción del art. 72.1 LPL , según el cual "en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa......" por su parte el art. 85.1 del citado texto legal, dispone que para el caso de que no hubiese acuerdo en conciliación y se pasase al juicio, el demandante ratificara su demanda "aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

A juicio de la recurrente se produjo una modificación sustancial en la demanda pues no dispuso de datos para articular su defensa, de tal forma que se vio obligada a intentar preparar diversas contestaciones en función de cuales fueron los motivos de la disconformidad alegados por la actora. No se sabía si iba a habar, por ejemplo, de un fraude (palabra que ni siquiera se menciona en la demanda) porque las funciones que hacía eran distintas de aquéllas para las que fue contratada o porque la causa del contrato no era cierta; de si continuó trabajando después del cese (no olvidemos que según la demanda se le comunicó el fin de su contrato un día después de haber expirado el término); de si la disconformidad era por vulneración de la garantía de indemnidad o de cualquier derecho fundamental, o si lo era por cuestiones puramente formales...

En juicio, por la parte actora se hace una exposición detalladísima y muy extensa de por qué se entendía que el despido era improcedente, aludiendo a la existencia de un posible fraude porque las funciones que llevaba a cabo la actora, que no se habían ni mencionado, evidenciaban que nos encontrábamos ante un contrato fraudulento, por tratarse de una actividad permanente de la empresa.

Sin embargo frente a lo expuesto la recurrente tenía pleno conocimiento de que se trataba de una demanda formulada por despido, referida a un contrato suscrito con la trabajadora, por obra o servicio determinado al amparo del RD2720/2001 de 18 de diciembre, reconociendo la propia recurrente que llevaba preparadas diversas contestaciones, por lo que iba preparada para la defensa de la CAM, sin que pueda llegarse a la conclusión, de lo que consta en las actuaciones, de que se le ha producido indefensión a la que recurre.

Debemos recordar que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .).

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales, uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" lo que en el presente supuesto no se ha producido. No procede por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) LPL , se solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal tercero, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero: "el 22 de mayo de 2009 la demandada comunicó a la actora mediante escrito que su contrato de trabajo finalizaba el 21 del mismo mes, al haber expirado el término previsto en el mismo".

Así mismo se solicita la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: "La actora está expresamente excluida del ámbito de aplicación del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, según el artículo 2.8 del mismo".

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión y la adición solicitadas han de prosperar pues así se desprende del documento en que se apoya, sin perjuicio de la trascendencia que tenga para la resolución del pleito.

TERCERO.- Subsidiariamente y para el supuesto en que no se acceda a la declaración de nulidad solicitada, se denuncia bajo el correcto apoyo procesal, art. 191c) LPL, la infracción de la Orden 7642/2004, de 28 de diciembre , por la que se regulan las subvenciones en el ámbito de la colaboración con órganos de la Administración General del Estado y sus organismos Autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro, que contraten trabajadores desempleados en la realización de obras y servicios de interés general y social, y la Orden 1561/2008, de 13 de junio, de la Consejería de Empleo y Mujer, que convoca para el año 2008 subvenciones establecidas en la Orden 7642/2004, de 2008 de diciembre, en relación con el artículo 15 , artículo 49.1 .c) y artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta la que recurre que así planteado el debate, se debe comenzar por destacar la finalidad de la Orden 7642/2004 de 28 de diciembre, a través de la transcripción de su artículo 1 , que fue el soporte del contrato de la actora. Éste dispone que:

"1. Esta Orden tiene como finalidad regular las subvenciones destinadas a los órganos de la Administración y sus Organismos Autónomos, los órganos de la Administración de la Comunidad de Madrid y sus organismos adscritos o dependientes, las Universidades Públicas e Instituciones sin ánimo de lucro con sede en la Comunidad de Madrid, que se obligue a la contratación de trabajadores desempleados para la ejecución de obras o la prestación de servicios calificados de interés general y social y que gocen de capacidad técnica y de gestión suficientes para la ejecución del correspondiente proyecto".

Estamos en presencia, por tanto, de un contrato para obra o servicio de interés general y social, lo cual, a juicio de la parte recurrente, significa que no tienen la consideración de contratos de obra o servicio común, cuyo objeto deba consistir en una obra distinta de la actividad permanente de la empresa dotada de autonomía y sustantividad propia, sino que la obra objeto del contrato es precisamente y como obra de carácter social, permitir a un trabajador desempleado adquirir una cierta experiencia profesional en un determinado servicio o profesión, que le pueda facilitar el acceso al mercado laboral. Es ésta la finalidad perseguida con las subvenciones otorgadas, y no tanto la de obtener la prestación de un servicio por parte del trabajador contratado.

Por ello, continúa, no hay que buscar en el objeto del contrato si se dan las notas de autonomía y sustantividad, ya que según el artículo 5 de la mencionada Orden, se pretenderá que la experiencia que vaya a adquirirse lo sea en ocupaciones de preferente cobertura, es decir, las más comunes para después facilitar la contratación. Auxiliar Administrativo es de las ocupaciones más comunes, por lo que el objeto del contrato, en el caso que venimos discutiendo, sería permitir que DOÑA Julieta adquiriese experiencia como Auxiliar Administrativo para, al finalizar su contrato, hacer más posible una futura contratación con dicha categoría en cualquier empresa.

El proyecto para el que fue contratada la actora "Realización de servicios puntuales para el funcionamiento de la Consejería de Empleo y Mujer" incluye una pluralidad de tareas que persiguen que el personal contratado que proviene del desempleo, tome contacto con la más amplia variedad de tareas y funciones a fin de que en los nueve meses de duración del contrato les permita adquirir una amplitud de habilidades y de experiencias profesionales.

Es por ello, que la recurrente no puede estar en absoluto de acuerdo con lo manifestado en la Sentencia de Instancia en cuanto a que la actora ejerce funciones que se corresponden con la actividad permanente de la empresa, pues como hemos expuesto, las exigencias del artículo 15 ET y del RD 2720/1998 no son aplicables a este caso, en el que la finalidad de carácter social prima en todo caso, y cuya consecución exige que la experiencia adquirida lo sea en una tarea que luego pueda ser desarrollada por el empleado al ser contratado bajo las modalidades ordinarias; es decir, las funciones que se hacían se encuadran dentro de las actividades que resultan del proyecto de interés social para el cual fue contratada.

Cuestión idéntica a la aquí examinada ha sido ya resuelta por esta Sala en ST de noviembre de 2009 cuyo contenido pasamos a transcribir:

"Así las cosas, se ha de señalar que para la resolución del presente recurso, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 y 19 de junio de 1.990 , entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos "atípicos", por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1.986 , entre otras).

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido -art.55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55 , en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha que tendrá efectos, equiparándose a estos supuestos aquellos en que no pueda operar la causa alegada para la extinción del contrato, como se verá más adelante.

2) Según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, el legislador ha mostrado su decidida preferencia por el contrato indefinido como instrumento jurídico eficaz destinado a dar garantía de estabilidad al trabajador, y en este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su art. 15 , establece una presunción a su favor y la sanción consistente en una novación de los contratos temporales celebrados en fraude de ley, que se transforman en indefinidos (SS T.S. de 23-10-1984 y 21-5-2002 , entre otras), admitiendo asimismo el propio art. 15 E.T., en su número 1 y únicamente por excepción, la temporalidad tan sólo en aquellos casos específicos que en él se enumeran (S.S. del Tribunal Supremo de 10-11-1984 y 22-4-1985 , entre otras muchas), y así la contratación temporal precisa el cumplimiento puntual de los requisitos que la normativa que la autoriza exige y de no concurrir tales condiciones, la contratación temporal resulta proscrita por nuestro ordenamiento, tanto cuando se emplea de forma directa y manifiestamente contraria a la ley por no basarse en las causas legalmente previstas como cuando se ampara en una de dichas causas sin real y efectiva existencia que justifique la temporalidad del contrato, lo que conduce a equiparar dicha situación con la primera de las descritas, pues tampoco en este caso existe causa de la contratación temporal. En tales casos, la consecuencia prevista por el art. 15.3º del citado Texto legal es la presunción del carácter indefinido de la relación laboral, lo cual implica que la extinción de dicha relación por causas que únicamente son válidas para la terminación de los contratos de duración determinada pero no para las relaciones de carácter indefinido no pueda admitirse como válida y eficaz a tales fines, debiendo entenderse como despido y, dado que no concurre ninguna de las causas legalmente previstas para ello (al ampararse en causa no válida), como despido improcedente, ante la inexistencia de causa que justifique la extinción del contrato, tal como se establece en una reiterada jurisprudencia, según la cual cuando se extingue un contrato pretendidamente temporal invocando una causa que resulta inexistente, debe considerarse el cese como equivalente a un despido improcedente (SS T.S. de 30-1-1995, 20-2-1995 y 21-11-1995 , entre otras).

3) Dentro de los contratos de trabajo temporales se encuentran, entre otros, los contratos para obra o servicio determinado, que requieren que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta, presentando autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y además que al ser concertado sea suficientemente identificado su objeto y que en la ejecución del contrato exista concordancia con lo pactado (SS. T.S. 5-12-1996, 20-1-1998, 19-7-1999 y 21-9-1999 , entre otras), debiendo subrayarse asimismo que cuando no concurra la temporalidad intrínseca a la obra o servicio determinado, el contrato celebrado es fraudulento y ha de entenderse concertado con duración indefinida (Sª T.S. 18-10-1993 ).

4) Con arreglo al artículo 49.1 c) E.T . el contrato de trabajo se extinguirá por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, si bien para la extinción del contrato de trabajo a término, el vencimiento de éste ha de ser denunciado por la parte a quien interese, y ello necesariamente (salvo en el contrato de interinidad, en que se estará a lo pactado) con antelación mínima de 15 días si la duración del contrato ha sido superior a 1 año (si bien dicho plazo puede sustituirse por el pago de los salarios correspondientes) y, en caso contrario, en cualquier momento anterior al vencimiento.

5) En el supuesto de autos, la recurrente aduce en apoyo de su tesis la doctrina según la cual, "hacer depender la duración de los de trabajo necesarios para la prestación de estos de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario, a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio".

Ahora bien, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8-2-2007 (Rec. 2105/2005 )seguida por otras posteriores, tal doctrina ha sido matizada y complementada por sentencias como la de 10 de Abril de 2002 (Recurso 2806/01 ), en la que se argumenta que " por su parte, la sentencia de 22 de marzo de 2002 (Recurso 1701/01) aclara que esta Sala "no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por sí mismo, de la validez del contrato temporal causal", precisando que "del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los básicos que las mismas financian". Y en el mismo sentido se pronuncia el nuevo apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que, al reconocer como causa objetiva de extinción del contrato de trabajo la pérdida o insuficiencia de la consignación presupuestaria o de otro orden de los planes y programas que no tengan un sistema estable de financiación, está reconociendo que la financiación en si misma no puede ser causa de la temporalidad de la relación". Y más adelante añade que " de lo que se trata no es de determinar lo que se ha pactado, sino de establecer si lo pactado se ajusta al tipo legal del contrato de obra o servicio determinado y en este punto es claro que, aun partiendo de la hipótesis no discutida en este recurso de que estamos ante un contrato de obra o servicio, lo que constituiría el objeto del contrato sería la actividad de educación permanente desarrollada, que es a la que queda referida la contratación como servicio susceptible de una determinación temporal, que opera de manera cierta en cuanto a su terminación cuando finalice su financiación no permanente a través de las correspondientes aportaciones ("certus an"), pero incierta en cuanto al momento en que esa terminación ha de producirse ("incertus quando"). Si se aceptara la tesis del recurso no estaríamos ante un contrato de obra o servicio determinado, que es, en principio, un contrato de duración incierta (sentencias de 26 de septiembre de 1992 y 4 de mayo de 1995 ), sino ante un contrato a término cierto que no se ajusta a ninguno de los tipos del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues no cumple las funciones propias de la interinidad, ni puede considerarse de eventualidad, dado que no responde a una necesidad extraordinaria de trabajo, ni se han respetado los límites temporales del artículo 15.1 .b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, al no ser válido el término invocado, el cese de las actoras ha sido calificado correctamente como despido improcedente".

Indicándose a continuación en la propia sentencia antecitada de 8-2-2007 que "en la misma línea se halla la Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 2002 (Recurso 1038/02 ) que, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, señala (F.J.2º) que " en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. "En el caso de por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate"", razonando asimismo que " del carácter anual del Plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los básicos que las mismas financian "."

Pues bien, ésta es precisamente la doctrina que, acertadamente, aplica la sentencia recurrida, por lo que hemos de adelantar ya que la misma ha de ser confirmada.

Así, la recurrente sostiene que, una vez analizados todos los requisitos que establecen tanto la jurisprudencia como la legislación vigente, se puede afirmar que la utilización de la modalidad contractual temporal de obra o servicio determinado es correcta y ajustada a derecho, no existiendo fraude en la contratación de la actora, y añade que ha quedado justificada la causa de la temporalidad invocada en el contrato suscrito en su día entre las partes y que el límite temporal del contrato viene fijado por la duración de la subvención a que éste queda condicionado, señalando que, además, la Orden 1491/2004 de 25 de marzo de la Consejería de Empleo y Mujer, reguladora de las ayudas para la contratación de agentes de Empleo y Desarrollo Local (B.O. C.M Nº 82 de 6 de abril de 2004 ) fija en el artículo 5.3 la duración de la subvención, la cual se concede "por un período de un año, pudiéndose prorrogar la misma por períodos anuales con un máximo de cuatro años, precisándose para cada año una nueva solicitud y concesión de subvención". Y continúa diciendo que por la Dirección General del Servicio Regional de Empleo se han subvencionado los proyectos referenciados en el expediente NUM000 , en base al cual se contrató a la actora, durante los periodos 2.004-2.005, 2.005-2.006, 2.006-2.007 y 2.007-2.008, por lo que, una vez que ya no se puede prorrogar la subvención y por consiguiente se deja de percibir la misma, finalizan los proyectos del expediente NUM000 y por tanto los contratos por obra o servicios basados en dicha subvención y expediente, afirmando seguidamente que en cuanto a la contratación de nueve AEDL en el año 2009, ésta se efectúa en base a una nueva subvención regulada en la Orden 3860/2007 de 28 de diciembre de la Consejería de Empleo y Mujer y para la realización de una obra o servicio totalmente distinto para el que fue contratada la demandante (expediente nº 35/04) y que, además, conforme al artículo 11.2 de la citada Orden, uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para la selección de los nuevos trabajadores es que esta se efectuase entre los desempleados, requisito este que no se cumplía por la actora pues estaba contratada para la realización de los proyectos del expediente nº NUM000 .

Sin embargo, es lo cierto que no cabe acoger la tesis de la recurrente, que afirma que en fecha 12 de octubre de 2008 finalizó la relación laboral de la demandante al finalizar la subvención y que por ello no se puede hablar de despido sino de simple extinción del contrato por la realización de la obra o servicio determinado.

Y es que en efecto, según indica la sentencia de instancia, se ha de concluir, analizando el objeto del contrato celebrado entre las partes, que el mismo no responde a la causa temporal para la que se contrató a la demandante, no pudiendo deducirse la temporalidad de la obra o servicio del hecho de que el contrato se vincule a una subvención, la cual se va prorrogando anualmente hasta un máximo de cuatro años, ya que tal concreción temporal afecta a la subvención, y no a los servicios que la misma financia. Y ello teniendo en cuenta que los servicios prestados por la trabajadora, consistentes en la promoción económica de empleo, tienen carácter permanente en la empresa, tal como se deduce de su objeto social, y asimismo que desde el año 1986 la empresa viene desempeñando dichas funciones y en concreto la actora las desempeña desde el año 2003.

A ello se añade que, a pesar de las alegaciones de la recurrente y según señala la resolución recurrida, si bien la Orden 1491/2004 de la Consejería de Empleo y Mujer reguló la concesión de subvenciones para la contratación de AEDL, estableciendo que la duración máxima de la subvención para cada agente es de cuatro años, dicha Orden ha sido modificada por la Orden 360/08 de Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales por la que se establece que la subvención por cada Agente se concede por el periodo de un año, pudiendo prorrogarse por periodos anuales, sin que opere ya el límite temporal de cuatro años "con el fin de aprovechar de manera plena la experiencia de estos técnicos"; norma esta que se aplica retroactivamente a todas las subvenciones ya concedidas (D.T. Unica).

Por ello, dado que el límite temporal de cuatro años no resulta de aplicación a la subvención concedida en los presentes autos conforme a la Orden 1491/2004, la empresa podía haber solicitado la prórroga de la subvención al amparo de dicha normativa, y de hecho ha pedido una nueva subvención para el año 2009, presentando un Proyecto en el que se hace constar que es necesario contratar a nueve AEDL "consolidando los proyectos ya iniciados e impulsando los nuevos que se van a crear". Es decir, que, según concluye dicha sentencia, la empresa despide en el año 2008 a nueve trabajadores para contratar a otros nueve que ejerciten las mismas funciones. Y ello aun cuando dicho Proyecto contemple nuevos Programas o actividades no recogidas en los anteriores Proyectos, pues lo cierto es que las funciones de los AEDL siguen siendo la promoción económica de empleo, aun cuando se concrete en actividades determinadas según los Programas concretos.

Asimismo, aun cuando la recurrente alega que la actora no cumple la condición de "desempleada" que exige la normativa para ser contratada conforme a la nueva subvención solicitada, tal requisito quedaría satisfecho si se prorroga la anterior subvención anualmente, tal como venía ocurriendo con las anteriores prórrogas ya vencidas.

Por lo demás, según se indica también en la sentencia recurrida, las funciones que viene desempeñando la actora son las propias de un AEDL, ya que las mismas tienen encaje en los Proyectos Integrales que se aportan por la empresa para solicitar cada una de las subvenciones y las prórrogas y en los artículos 7,1 y 8 de la Orden de 15 de julio de 1999 del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y dado que las funciones que ha realizado la actora desde el comienzo de la relación laboral son tareas vinculadas al objeto social de la empresa, por lo que no constituyen una obra o servicio con sustantividad propia y de naturaleza temporal, y teniendo en cuenta que la financiación por medio de una subvención se viene concediendo anualmente y se ha vuelto a conceder con posterioridad a la extinción del contrato laboral, procede concluir que dicho contrato se celebró en fraude de ley y en consecuencia la extinción del mismo constituye un verdadero despido que debía calificarse de improcedente, al no concurrir causa legal alguna que justifique tal extinción.

En consecuencia, al haberlo entendido así la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, imponiéndose, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución."

A la vista de lo expuesto y siendo de plena aplicación al caso enjuiciado, hacemos nuestra la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice: "En el caso que nos ocupa como se ha acreditado por la prueba documental y testifical de la parte actora el servicio de registro de empresas acreditadas del sector de la construcción se sigue realizando, pues debe ser un servicio permanente conforme a la ley reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Por consiguiente, no concurre la causa que se expresa en la comunicación de la extinción contractual- concluir la ejecución del servicio para el que fue contratada-. Resultando que el hecho de que en el contrato se reflejara que el mismo terminaba en 9 meses no puede venir a justificar la extinción contractual que, como se ha dicho, al ser un contrato por obra o servicio determinado solo se justifica si aquella coincide con la conclusión del servicio, supuesto que no concurre el presente caso, al tratarse además de una actividad normal y permanente.", por lo que debemos con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300?.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la CONSEJERÍA DE EMPLEO Y MUJER DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid , en autos nº 1177/09 seguidos a instancia de doña Julieta contra la recurrente sobre reclamación de DESPIDO, confirmando la misma y condenando a la recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300? en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 6 JUL 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.