Sentencia Social Nº 542/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:46/2.012

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de febrero de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porU.T.E. CESPA-SAMOS -BARAKALDO LV-RB U.T.E.-contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 6 (Bilbao) de fecha nueve de Septiembre de dos mil once , dictada en proceso sobreDSP, y entablado por Cayetano frente aFOGASA y U.T.E. CESPA-SAMOS -BARAKALDO LV-RB U.T.E.-

Es Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero:D. Cayetano presta servicios para UTE CESPA SAMOS BARAKALDO LV-RB como Peón, con antigüedad que data del 12-11-2005.

El contrato que venía disfrutando lo era a tiempo parcial (39,7 %) comprendiendo su horario los sábados, domingos y festivos.

Segundo:En el ejercicio 2010, la empresa declaró haber abonado al trabajador en concepto de ingresos por su trabajo la suma de 20.375,86 euros.

En el año 2011, en el periodo comprendido entre enero y mayo, ambos inclusive, las BBCC se elevan a las cifras que siguen:

MesCuantía BC

Enero1585,39

Febrero822,87

Marzo932,29

Abril1402,05

Mayo1081,86

En los meses de Enero, Marzo, Abril y Mayo, percibió un plus por haber sustituido a alguno de sus compañeros, y por las siguientes cuantías:

MesCuantía Plus

Enero541,98

Marzo90,33

Abril270,99

Mayo180,66

Tercero:El actor presenta historial de dependencia a opiáceos, estando sometido a tratamiento de deshabituación.

Cuarto:El sábado 30-4-2011, el actor se presentó en el lugar donde se almacenan los útiles de trabajo a fin de comenzar su jornada laboral (carros de almacenaje de residuos urbanos). Al demorarse en la salida, la persona encargada de cerrar el citado local, le apremió para terminar de pertrecharse, a lo que el actor contestó: 'No puedo ordenar todas mis cosas en un minuto, tardaré 10 al menos'.

Inmediatamente después, algunos de los compañeros que le acompañaban comenzaron a oír ruidos desacostumbrados, siendo el Sr. Feliciano el que pudo comprobar cómo éste se debía al choque de los carros propiciado por movimientos violentos del actor.

Una vez que el actor detecta la presencia Don. Feliciano , mantiene esta conversación:

Actor: 'Si tanta prisa tienes, ¿qué haces ahí esperando?'

Don. Feliciano : 'Esperándote para cerrar la puerta'

Actor: 'Si tu supieras quién soy yo me tendrías más respeto'

Don. Feliciano : '¿Me estás amenazando?'

Actor: 'Yo no amenazo, yo hago'

Seguidamente, el actor, notoriamente nervioso y actuando de forma desacostumbrada, salió del mencionado enclave, y con tono elevado de voz dijo, 'que le den por culo a todo, así se queda'.

Quinto:A las 7.30 el actor se puso en contacto con el encargado del servicio para dar cuenta de la desaparición del cepillo que usaba habitualmente. El encargado se personó en el local y encontró el citado utensilio en un lugar distinto del acostumbrado.

Sexto:Entre las 9:30 y las 10, en el momento dedicado al descanso, el actor se dirigió Don. Feliciano , quien se encontraba junto con otros compañeros tomando un refrigerio. Hizo un aparte con él sobre el que no se conocen más detalles, lo que provocó la salida del resto de los compañeros al exterior, siendo en ese momento cuando el actor les llamó cotillas y mentirosos.

Séptimo:A las 13.00 de ese mismo día 30 de abril es visto por alguno de sus compañeros conduciendo el carrito por las escaleras, en lugar de por las rampas existentes en la zona.

Octavo:Ya al día siguiente, 1 de mayo, y ante la incomparecencia del actor a su trabajo, Don. Feliciano avisa al encargado, quien llama por teléfono al actor sobre las 6 y algunos minutos, respondiendo éste que se había dormido y asegurando que en ese momento se dispone a acudir al centro de trabajo. El centro de trabajo está a 20 minutos a pie desde el domicilio del actor.

A las 6 y veinte minutos el encargado llama al actor a fin de conocer si ya se ha incorporado al servicio, contestando el segundo que ya ha iniciado su jornada; sin embargo, este evento no se produjo hasta las 7 y 10 minutos.

Noveno:El lunes 2 de mayo de 2011, el Sr. Imanol pudo comprobar cómo uno de los carritos había sufrido daños sobre una de sus ruedas hasta el punto de quedar inutilizado y precisar una reparación. La remoción de la rueda supuso para la empresa un coste de 67 euros.

Décimo:A fecha de 13-5-2011 la empresa comunica a la sección sindical de UGT la carta de sanción que se iba a comunicar al actor, a fin de realizar las alegaciones oportunas. La citada sección solicitó de la empresa una reunión con las partes implicadas para precisar los hechos, así como, y en todo caso, una reducción de la sanción propuesta (despido), por considerarla desproporcionada.

Undécimo:El 19 de mayo se remite por burofax al trabajador carta de despido, recibida el 30-5-2011. El contenido de la misma se da aquí por reproducido, manteniendo la empresa la motivación de su decisión extintiva en haber 'inutilizado y causado desperfectos en material de la empresa', así como en haber protagonizado 'malos tratos de palabra y respeto hacia superiores y compañeros'.

Particularmente, la empresa considera como hechos susceptibles de constituir el cese la inutilización de uno de los corritos de trabajo, por una parte, así como el haber asegurado estar en su puesto de trabajo el 1-5-2011 cuando aún no habría llegado al mismo, y haber dirigido Don. Feliciano lo que considera una amenaza, a lo que se añadirían las imprecaciones hechas a sus compañeros el día 30-4-2011 a las 9.30 (ordinal 6ª).

Duodécimo:El día 18, temiendo por la intención de su empleador, el actor acude a urgencias tras intoxicación alcohólica combinada con consumo de benzodiazepinas; refiere ideación autolítica, siendo ingresado.

En el centro de trabajo eran conocidos por el personal los antecedentes del actor en cuanto al consumo de opiáceos.

Decimotercero:El actor no ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

Decimocuarto:Se interpuso papeleta conciliatoria ante el SMAC el día 7-6-2011, celebrándose el acto de conciliación el día 23- 6-2011 y resultando el mismo sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Cayetano frente a UTE CESPA SAMOS BARAKALDO LV- RB en autos 592/2011 por despido, debo declarar el mismo como improcedente, quedando en manos de la demandada la opción por la readmisión o, en su caso, la extinción de la relación laboral, con abono en este último caso de la suma de 11.580,11 euros en concepto de indemnización y, en cualquier circunstancia, de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un regulador diario de 46,09 euros; debiendo el FGS estar y pasar por la presente declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido disciplinario presentada por D. Cayetano frente a la empresa UTE Cespa-Samos (Barakaldo LV-RB) a raíz de la comunicación que le fue remitida por burofax el 19.5.2011 y recibida el 30.5.2011, de forma que declara la improcedencia de la decisión extintiva adoptada con los efectos legales subsiguientes, por la representación letrada de la demandada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL , postula la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico. en base a los documentos obrantes a los folios 74 a 81 de las actuaciones, y con el siguiente tenor literal: 'Como consecuencia del despido el actor acude al hospital de Cruces con fecha 18.5.2011, con fecha 23.5.2011 y con fecha 20.7.2011. Con fecha 18.5.2011 su madre confirma que tras el desencadenante referido por el paciente (despido laboral), éste ha presentado reacción desadaptativa, con llanto constante, encamamiento, verbalización de ideas de muerte. Conforme el doctor Narciso , el paciente está consciente, orientado, pero muy angustiado ante la pérdida de empleo por lo que éste representaba de organizador para él'.

Hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal - apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

La recurrente, con una particular interpretación de lo que el Juzgador a quo ha querido decir cuando señala que los hechos ocurridos han de ponderarse en el contexto de la situación psico-física del actor, pretende mediante la aludida adición dejar constancia de que los problemas psicológicos que pudiera tener el trabajador nacen a raíz del despido y no con anterioridad en que no tenía problema alguno que pudiera afectar a sus capacidades mayores. Pues bien, no puede accederse a lo solicitado porque, aparte de que la distinción situacional que señala entre los momentos anterior y posterior al despido no resultan probados, la referencia a la situación psico-física que hace el Juzgador, que considera resaltada por quienes acudieron al plenario, debe enlazarse con el dato recogido en los ordinales fácticos tercero y duodécimo que disponen que el actor presenta historial de dependencia a opiáceos, estando sometido a tratamiento de deshabituación, tratándose de extremos que eran conocidos por el personal de la empresa.

TERCERO.-En el motivo segundo, por el cauce procesal del art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 56 del mismo cuerpo legal .

Considera la empresa que el Juzgado no realiza una visión de conjunto sobre los hechos acaecidos, puesto que el demandante, en casi 24 horas violentó enseres de la empresa, amenazó a un compañero ( Don. Feliciano ), insultó a otros trabajadores y mintió deliberadamente al encargado. Dice que la amenaza Don. Feliciano tuvo lugar en un momento de tensión creado por el actor y pretendiendo intimidar, tratándose de una actitud violenta, chulesca y provocadora. En cuanto a los insultos a los otros compañeros, se desarrollaron sin provocación previa, utilizando los términos 'mentiroso' y 'cotilla' que son insultantes y ofensivos, sin que le exculpe al actor el hecho de que los otros conocieran sus problemas con las drogas. Y respecto del retraso en su incorporación al trabajo mintiendo a su superior, se entiende que con ello buscó engañar y aminorar las consecuencias de su actuación haciendo ver que cumplía con sus obligaciones, buscando con ello el mantenimiento máximo en el cobro de salarios y su ventaja individual en contra de los intereses de la empresa. Por todo ello, entiende la recurrente que el Sr. Cayetano incurrió en abuso de confianza y transgresión de buena fe contractual, sin que quepa aplicar el principio de proporcionalidad por una situación psicofísica que solo se ha manifestado después del despido. Concluye señalando que no se trató de un calentón, incurriendo el trabajador en sucesivas acciones incumplidoras sin que mediara provocación externa.

Centraremos el debate indicando cuáles han sido los extremos que han quedado acreditados: A) El demandante, que presta servicios para la empresa demandada como peón de limpieza de residuos urbanos en sábados, domingos y festivos, y con antecedentes de dependencia a opiáceos y seguimiento de un tratamiento de deshabituación (extremo conocido por el personal), el sábado día 30.4.2011, cuando se encontraba para comenzar su jornada laboral en el almacén de los útiles de trabajo, tras ser apremiado por la persona encargada de cerrar el local (Don. Feliciano ) para que terminara de pertrecharse (el Sr. Cayetano le contestó que tardaría al menos diez minutos en ordenar todas sus cosas), provocó un choque entre los carros de trabajo con movimientos violentos, conduciendo uno de ellos posteriormente, sobre las 13:00 horas, por las escaleras en lugar de por las rampas existentes en la zona de trabajo. El día 2.5.2011 se comprobó por Don. Imanol que uno de los carros había sufrido daños en una de las ruedas hasta quedar inutilizada, suponiendo su remoción un coste para la empresa de 67 euros, pero sin que haya quedado probado que dicho carro hubiera sido el utilizado por el Sr. Cayetano . B) Siguiendo con el incidente del día 30.4.2011 a primera hora entre el demandante y Don. Feliciano en el almacén, estando el segundo esperando para cerrar la puerta, el Sr. Cayetano le dijo 'si tú supieras quién soy yo me tendrías más respeto', a lo que el otro le contestó '¿me estás amenazando?', respondiendo el actor 'yo no amenazo, yo hago', saliendo seguidamente diciendo en todo elevado de voz 'que le den por culo a todo, así se queda'. C) Faltándole al actor el cepillo que usaba habitualmente, a las 7:30 horas se puso en contacto con el encargado del servicio, quien personado en el local de almacenaje lo encontró en un lugar distinto del acostumbrado. D) Entre las 9:30 y las 10:00 horas de ese mismo día, estando de descanso, el actor se dirigió Don. Feliciano que estaba junto con otros compañeros tomando un refrigerio, y en un aparte que tuvo con él del que se desconocen los detalles, pero que provocó que los demás salieran, en ese momento les llamó a éstos cotillas y mentirosos. D) Al día siguiente, 1.5.2011, y avisado el encargado por Don. Feliciano de la incomparecencia del demandante a su trabajo, éste fue llamado telefónicamente por aquél sobre las 6 horas y pocos minutos, respondiéndole el Sr. Cayetano que se había dormido pero que en ese momento se disponía a acudir al centro de trabajo, y llamado nuevamente por el encargado a las 6 horas y 20 minutos (desde el domicilio del Sr. Cayetano al centro de trabajo se tarda a pie 20 minutos), le contestó que ya había iniciado su jornada, si bien no lo hizo hasta las 7 horas y 10 minutos.

De los datos anteriores no se extrae que el actor, a pesar del empleo violento y poco adecuado llevado a cabo con el material de trabajo, causara en uno de los carros el desperfecto que precisó de reparación, por lo que este extremo no le resulta imputable.

Respecto de la discusión mantenida con Don. Feliciano el día 30.4.2011 a la salida del local de almacenamiento, a pesar de la crispación entre ellos que se desprende de la conversación mantenida, en las expresiones utilizadas por el Sr. Cayetano no se observa amenaza alguna aunque Don. Feliciano las hubiera podido interpretar como tal, siendo de hecho negada su existencia por el actor. Por otra parte se desconoce el contenido del encuentro que mantuvieron en el momento dedicado al descanso.

Manifestadas por el demandante en ese encuentro, a los compañeros de trabajo que estaban con Don. Feliciano , las expresiones de 'cotillas' y 'mentirosos', desconociéndose las circunstancias que rodearon la conducta del Sr. Cayetano , en cualquier caso las citadas expresiones, tal como señala el Juzgador a quo, carecen de la carga vejatoria y ofensiva necesaria para ser contributivas de la sanción máxima de despido que la empresa les pretende dar. No hay constancia de que fueran manifestadas acompañadas de algún otro tipo de actitud violenta, y no debe olvidarse que, en cualquier caso, se produjeron cuando el actor pretendía mantener una conversación separada con Don. Feliciano (de hecho los demás trabajadores procedieron a salir del lugar en que se encontraban).

Por último, en cuanto al retraso en la incorporación al trabajo el día 1.5.2011 en una hora y diez minutos, tratándose sin duda de un incumplimiento importante y reprochable, agravado además por el hecho de que le manifestara al encargado, cuando le llamó por segunda vez a las 6 horas y 20 minutos para interesarse por su incomparecencia al servicio, que ya se encontraba en el mismo sin que fuera cierto, para la valoración en sus justos términos hemos de tener en cuenta que, sin que la justifique, la respuesta dada por el demandante se produjo como réplica a una llamada que fue precedida por otra realizada por el mismo encargado a las 6 horas y algunos minutos interesándose por qué no se encontraba en el trabajo, pudiendo tratarse de una simple reacción frente al segundo control que se le hacía en un tiempo muy reducido (esto se señala como una hipótesis, con el mismo valor que las afirmaciones realizadas por la empresa en el recurso al señalar que esa conducta denota el ánimo del trabajador de cobrar los máximos salarios posibles sin haber prestado los servicios correspondientes, tratándose de una actuación engañosa dirigida a obtener una ventaja individual contraria a los intereses de la empresa), y que las faltas de puntualidad al trabajo, para ser merecedoras de la sanción máxima de despido, además de injustificadas han de ser repetidas ( art. 54.2.a ET ), sin que aquí haya quedado demostrado que hubiera ocurrido en más ocasiones.

Respecto de la aplicación de la teoría gradualista, la doctrina jurisprudencial que la desarrolla subraya que en el enjuiciamiento del despido disciplinario los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano ( STS de 20.02.1991 , ya que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifiquen la sanción del despido, han de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor.

Pues bien, sin ignorar que un solo hecho puede bastar para apreciar un abuso de confianza o una transgresión de la buena fe contractual de entidad suficiente para justificar el despido, sin que se exija el requisito de la reiteración ( STS de 25.1.1985 ), el análisis individualizado de la conducta del actor -con antigüedad en la empresa desde el 12.11.2005- en los términos arriba efectuados, desarrolladas sus actuaciones en poco más de 24 horas y sin que consten sanciones previas, nos permite concluir que, pese a que pudo ser sancionada de otra forma, la conclusión final alcanzada por el Juzgador a quo resulta ajustada a derecho.

En consecuencia, previas desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha consignado para recurrir el depósito y la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas ( art. 233-1 LPL ), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 360 euros, con pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme ( art.202-1 y 3 LPL ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de UTE Cespa-Samos (Barakaldo LV-RB) frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bizkaia, dictada el 9 de septiembre de 2011 en los autos nº 592/2011 sobre despido, seguidos a instancia de D. Cayetano contra la empresa ahora recurrente y el Fondo de Garantía Salarial,confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 360 euros, con pérdida de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porletradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de losdiez días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo deprepararel recurso, la consignación de undepósito de 600,00 euros.LRJS.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-46/12

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta Nº 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-46/12

Estánexceptuadosde hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.