Sentencia Social Nº 542/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00542/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2015 0103991

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000375/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000154/2014 JDO. DE LO SOCIAL Nº DOS DE GIJON

Recurrente/s: Tatiana

Abogado/a:GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL

Recurrido/s:HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON SL, Amalia

Abogado/a:PILAR MARTINO REGUERA, BEATRIZ DIAZ FERNANDEZ

Sentencia nº 542/15

En OVIEDO, a veinte de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000375/2015, formalizado por el letrado D. GUILLERMO RODRIGUEZ NOVAL, en nombre y representación de Tatiana , contra la sentencia número 393/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000154/2014, seguidos a instancia de Tatiana frente a HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON S.L., Amalia , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Tatiana presentó demanda contra HOSPITAL BEGOÑA DE GIJON S.L., Amalia , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2014, de fecha cinco de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Dª Tatiana , afiliada al Sindicato CCOO, ha venido prestando sus servicios desde el 1 de mayo de 1978 por orden y cuenta de la empresa Hospital Begoña Gijón, SL, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, dentro del ámbito del Convenio Colectivo del sector de Establecimientos Sanatorios, Consulta, Asistencia y Análisis Clínicos del Principado de Asturias, con la categoría profesional de auxiliar de clínica, hasta que mediante acuerdo con la empresa de 2 de octubre de 2007 '...pasa a ocupar voluntariamente el puesto de Telefonista (....), con el régimen retributivo y de trabajo de este puesto de trabajo, obligaciones de la situación anterior por los de la nueva, con la sola excepción de que mantiene la misma antigüedad de ingreso en la empresa...'.

2º.-En dicho centro quedó una plaza vacante de auxiliar de clínica, la cual fue asignada a la trabajadora codemandada, Dª Amalia , que viene prestando servicios para la empleadora desde el 16 de octubre de 1995, con la categoría de auxiliar de clínica, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo.

3º.-La Propuesta de Normas de Promoción Interna del Sanatorio Begoña de Gijón, pactada entre la dirección del centro y los representantes de los trabajadores, prevé para la cobertura de vacantes definitivas, a partir del 23 de marzo de 2004, lo siguiente:

'1. Cuando sea necesario cubrir una vacante definitiva, esta será ofertada a todos/as los/as trabajares/as de la misma categoría profesional y será concedida por riguroso orden de antigüedad entre los solicitantes. Siempre que su capacitación haya sido constatada por el Jefe de Personal, si no se decidiera, se reunirán el Jefe de Personal con dos miembros del Comité de empresa y una persona de la Junta directiva del Centro.

2. La plaza que finalmente resultara vacante, será ofertada a todos/as los/as trabajadores/as de la categoría inmediatamente inferior, en posesión de la titulación necesaria, y será adjudicada igualmente por riguroso orden de antigüedad'.

4º.-Que la demandante interpuso la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto el 17 de febrero de 2014, al que comparecieron las demandadas, no obteniéndose acuerdo entre las partes, por lo que finalizó sin avenencia.

5º.-En el acto del juicio se centro el debate exclusivamente en torno al derecho preferente de las trabajadoras para ocupar la vacante.

6º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando parcialmente la demanda presentada por el Sindicato CCOO en nombre de su afiliada Dª Tatiana contra Hospital Begoña de Gijón SL y Dña Amalia , debo absolver y absuelvo a la parte demandad de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tatiana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en los Autos núm.154/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón que se 'reconozca la prioridad que tiene la trabajadora demandante para ocupar la vacante producida en el puesto de auxiliar de clínica de noche, con todos los efectos, incluidos los económicos, inherentes a dicha situación desde el día en que se le asigno dicho puesto a la codemandada el día 27 de enero de 2014; en otro caso que se deje sin efecto la asignación de la plaza vacante y se publique la vacante en el tabón de anuncios a fin de que todos los auxiliares de clínica puedan solicitarla'.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón, desestimó la demanda, absolviendo a la empresa demandada, HOSPITAL DE BEGOÑA DE GIJÓN S.L., de las pretensiones en su contra formuladas.

Frente a esta resolución judicial se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora que articula en un único motivo, desde la perspectiva que autoriza el Art.193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, que previa la revocación de la resolución de instancia se estimen íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Denuncia el letrado recurrente que la resolución impugnada ha infringido, por interpretación errónea, los Arts.3.5 , 22 y 39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Argumenta que el juzgador a quo ha interpretado erróneamente el acuerdo novatorio firmado por la trabajadora y la empresa, ya que aquel pacto implicaba solamente los derechos derivados del puesto de trabajo, pero en ningún caso a su categoría profesional, ya que nunca renunció a su condición de auxiliar de clínica.

Sostiene el impugnante, por el contrario, que el cambio de puesto de trabajo instado por la recurrente en su día, y el pacto novatorio que ello comportó, resulta plenamente ajustado a derecho ya que no afectó a la dignidad de la interesada, de hecho el nuevo puesto de trabajo se hallaba englobado dentro del mismo grupo profesional, ni tampoco medio engaño o dolo.

Planteado en estos términos el debate, los hechos relevantes para la resolución del litigio, tal como aparecen establecidos en el incombatido relato fáctico de instancia, pueden sintetizarse en los siguientes términos:

1º) la actora comenzó a prestar servicios para la demandada el día 1 de mayo de 1978 con la categoría profesional de auxiliar de clínica y nivel retributivo 10.

2º) con fecha 2 de octubre de 2007, previo acuerdo entre empresa y trabajadora, esta paso a desempeñar el puesto de trabajo de telefonista (nivel retributivo 11), con todos los derechos inherentes a este nuevo puesto de trabajo.

3º) El vigente convenio colectivo del sector establecimientos sanitarios de hospitalización, consulta, asistencia y análisis clínicos del Principado de Asturias (BOPA 26/3/2014) engloba dentro Grupo D 'Técnico F.P./F.P. 1 y Técnicos no titulados', entre otras categorías profesionales, las de auxiliar sanitario y la de telefonista.

4º) Un acuerdo colectivo de empresa de 23 de marzo de 2004 regula la promoción interna y la cobertura de los puesto de trabajo vacantes que se produzcan en la plantilla estableciendo una prioridad a favor de los trabajadores de la misma categoría profesional, y dentro de ellos a favor del más antiguo (ordinal tercero).

5º) producida en fecha indeterminada la jubilación de una trabajadora, auxiliar de clínica en turno de noche, la vacante fue asignada a la codemandada, quien ostenta la categoría profesional de auxiliar de clínica y cuenta con una antigüedad de 16 de octubre de 1995.

Las normas sustantivas relativas a la movilidad funcional se contienen fundamentalmente en el art.39 (movilidad funcional) en relación con los arts.16 (ingreso al trabajo), 22 (sistemas de clasificación profesional), 24 (ascensos) y 41 (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo) del Estatuto de los Trabajadores .

En concreto el art.39 ET contempla una movilidad funcional ordinaria o 'ius variandi' ordinario, cuyo contenido no está predeterminado por el legislador, sino que pertenece a la autonomía colectiva e individual, determinando en tal sentido el Art.39.1 ET : '1. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador'; es decir, el empresario para proceder a dicha movilidad funcional ordinaria, no tiene que alegar causas, ni existen criterios dimensionales de afectación, ocupacionales o temporales, ni existe una regulación procedimental expresa, ni consultas con los representantes de los trabajadores o con los trabajadores afectados ni, en fin, existe más control judicial sobre la justificación o no de la medida más que el dado por los límites -grupo profesional y títulos académicos y profesionales- o por los derechos fundamentales del trabajador.

Por otra parte, distingue el Art.39.2 del ET la movilidad funcional extraordinaria consistente en modificaciones sustanciales que, sin llegar a las contempladas en el art.41, se diferencian del 'ius variandi' ordinario en la causalidad que ha de fundamentar su ejercicio y en su temporalidad, mediando consultas con los representantes de los trabajadores. Señala el precepto que 'la movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores', esto es, con ellas se está extrayendo al trabajador de los límites marcados por su grupo profesional, ascendente o descendente, debiendo respetarse también los límites de la dignidad y la formación y promoción profesional del trabajador afectado.

Por último, fuera de los supuestos contemplados en los apartados 1 y 2, el Art.39.4 contempla una movilidad extraordinaria señalando que 'El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo'; para la doctrina (Sala Franco) no resulta fácil identificar el supuesto concreto al que la ley se refiere, aunque, probablemente se esté tratando de una movilidad funcional descendente de carácter indefinido o permanente, ya sea total o parcial, o la puesta en práctica de medidas de polivalencia funcional y la movilidad externa permanente. En todo caso son aplicables a esta movilidad los límites comunes a toda movilidad funcional: titulación, respeto de la dignidad profesional y garantías frente al despido.

El precepto prevé que el empresario puede utilizar tres vías distintas para poder efectuar esta movilidad extraordinaria, la primera de las cuales como se ha visto es el acuerdo entre las partes. Se trata de un supuesto de pactos novatorios de movilidad; en otras palabras, el precepto comentado no limita el acto de clasificación al momento contractual inicial, siendo posible, por tanto posteriores pactos novatorios impropios de reclasificación de acuerdo con lo previsto en el C. Civil, arts.1.203 : 'Las obligaciones pueden modificarse: 1ª Variando su objeto o sus condiciones principales' y 1.204: 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'.

La cuestión de si un contrato ha sido novado o no, es de puro hecho, siendo la afirmación de hechos determinantes de novación facultad propia y peculiar del tribunal de instancia, debiendo señalarse que el efecto extintivo de la anterior obligación no se presume sino que, para que esta tenga lugar, es preciso que así se declare terminantemente, o bien que la obligación antigua y la nueva sean de todo punto incompatible, tal como señala el Art.1.204 del C.C . citado; esto es, la novación contractual significa la sustitución de unas condiciones de trabajo por otras incompatibles entre sí, por lo que a efectos de su validez debe constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación por inducirse de actos de significación concluyente.

En el presente caso no cabe duda que desde el momento en que la recurrente optó por cubrir la plaza de telefonista, suscribiendo el correspondiente pacto novatorio, ha existido una extinción de la obligación primitiva de la demandante en cuanto a que dejaba de desempeñar sus funciones de acuerdo a la categoría contratada como personal sanitario, y asumía la prestación de servicios correspondientes a otra categoría completamente distinta, como personal de servicios administrativos auxiliares, que comporta una titulación profesional distinta, lo que llevó aparejado una novación contractual de la categoría, tal como se especifica en el expresado pacto o acuerdo de octubre de 2007 en el que puede leerse que la trabajadora: 'pasa a ocupar voluntariamente el puesto de trabajo de telefonista (nivel 11) por haberle sido adjudicada en la convocatoria de vacante definitiva dirigida a todos el personal de la empresa, con el régimen retributivo y de trabajo de este puesto de trabajo, quedando sustituidos en su totalidad los derechos y obligaciones de la situación anterior por los de la nueva...' (ordinal primero); esto es, la trabajadora no solamente paso a prestar los servicios correspondiente a una telefonista sino que prestó su conformidad a una novación contractual en cuanto a la categoría, una novación que, como se ha visto lo fue dentro del mismo grupo profesional; sin que tal cambio o modificación haya afectado a la dignidad y ni siquiera la promoción profesional de la trabajadora, ya que ambas categorías se hallan encuadradas en el mismo grupo profesional.

En definitiva y como recuerda la STS de 14 de mayo de 2013 (rec. 2241/2012 ) 'Estamos ante una 'novación modificativa' del contrato de trabajo, --como se destaca en la sentencia de esta misma fecha recaída en asunto análogo (rcu.986/2012 )--, por variación del 'objeto' y las 'condiciones principales del contrato' ( art.1203.1º Código Civil ), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5 ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido ('El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo') y no en el art.41 ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco del trabajador, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo'.

Es obvio, por tanto, que ha operado una novación objetiva del contrato y que, con anterioridad a que la plaza aquí cuestionada quedara vacante, la recurrente ya había cambiado de categoría y desarrollaba su función como telefonista, acuerdo que había sido aceptado por la trabajadora por lo que queda claro que:

1.- Se ha producido la novación objetiva aceptada por voluntad de la trabajadora, que ahora no puede ir en contra de sus propios actos.

2.- Que la trabajadora no ostentaba la categoría profesional de auxiliar de clínica sino que desarrolla las funciones propias de su nueva categoría profesional como telefonista.

TERCERO.-Determina el Art.24.1 del ET que 'los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores'; en otras palabras, los acuerdos colectivos para definir el régimen de ascenso dentro del sistema de clasificación profesional existente pueden realizarse entre la empresa y la mayoría de los representantes unitarios o sindicales de la empresa, salvo que el propio convenio estableciera un sistema de promoción profesional, lo que no es el caso, ya que ni el actualmente en vigor ni el convenio que le precedió regularon la materia de que tratamos.

Los acuerdos colectivos constituyen expresiones de la negociación colectiva que, al igual que los convenios colectivos regulados en el Título III ET, traen causa en el art.37,1 CE . Como ya señalara la STS de 4 de diciembre de 2000 (rec.3867/1999 ), estos pactos tienen ' plena validez y eficacia, como reconoció el Tribunal Constitucional entre otras, en las sentencia de 4/1983 de 28 de enero , 12/1983 de 22 de febrero ; 73/1984 de 27 de junio y 98/1985 de 29 de julio , y en el ámbito de la legalidad ordinaria el artículo 150 de la L.P.L., de 1996 (151-1 de la vigente 1995) y la doctrina de esta Sala en sus sentencias de 23 de octubre de 1993 ; 14 de diciembre de 1996 y 24 de enero de 1997 , entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representadas en la negociación (empresa y afiliados de CC.OO.)', esto es, la jurisprudencia constitucional extiende la garantía de la fuerza vinculante del convenio colectivo a cualquier dispositivo negocial, sea cual sea su nomen legis o su eficacia personal.

En el supuesto examinado el acuerdo sobre promoción goza de la eficacia general que le otorga el hecho de haber sido suscrito por la mayoría de la representación unitaria de los trabajadores ( STS de 20-02-08, rec.4103/06 ) y no resulta discriminatorio de conformidad con lo dispuesto en el Art.17.1 ET ; baste recordar al efecto que el criterio de la antigüedad del trabajador, junto con los de formación y méritos, viene expresamente recogido en el propio Art.24.1 del ET entre los que se deben ser tomados en cuenta a la hora de disciplinar la promoción interna en las empresas; de hecho tal cuestión ni siquiera se plantea en el recurso, sino que lo que pretende hacer valer la recurrente es precisamente su mayor antigüedad en la empresa.

En definitiva, a la vista de lo precedentemente razonado, hay que concluir con el rechazo el recurso, confirmando por sus propios fundamentos la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Tatiana contra la referida resolución judicial de 5 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón en los autos núm.154/14, seguidos a su instancia contra la empresa 'HOSPITAL DE BEGOÑA DE GIJÓN S.L.', en reclamación sobre reconocimiento de derecho y, en su consecuencia, confirmamos los pronunciamientos de la sentencia de instancia que por aquella habían sido impugnados.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.