Sentencia Social Nº 542/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 309/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/004030

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0004030

SENTENCIA Nº: 542/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha uno de diciembre de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 379/2014, seguidos a instancia D. Pedro Antonio frente al ahora recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Revisión de la incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Pedro Antonio , nacido el NUM000 -1975, fue declarado beneficiario de una prestación por Incapacidad permanente Total para su profesión de Mozo de limpieza, en la contingencia de EC, siendo aquella situación reconocida por el INSS el 17-2-2012 en mérito a los siguientes trastornos: Lumbalgia. Comportando como limitaciones: Exploración: Marcha autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones y apoyo monopodal. C. Lumbar: Limita flexo-extensión>50% en activa; rotaciones y lateralizaciones limitado a últimos grados. Lassegue izdo +: pendiente IQ. La Base Reguladora ascendió a 1204,15 euros mes.

2).- Promovió la Gestora revisión de grado con examen a cargo de órgano especialista el 31-10-2012, que desencadenó resolución de 8-11-2012 por la que se resolvió mantener el grado.

Se produce otro examen en contexto revisorio el 5-11-2013, destacándose en aquella ocasión el haber sido sometido a una IQ en la espalda (Artrectomía L5/S1 izda y artrodesis L5/S1 instrumentada con injerto de campo). A la exploración se constata limitación para ejercicios de C-V, Flexión, Bipedestación prolongada, posturas forzadas. La gestora resuelve el 8-11-2013 mantener el grado.

3).- Ya el 6-2-2014 se produce nueva revisión ante el EVI, que concluye en: Limitación por referir dolor de la movilidad dorso lumbar máxima. Persistencia de dolor mecánico sin que se aprecien déficits a nivel sensitivo motor en las sucesivas exploraciones realizadas en esta unidad médica y en los servicios de asistencia de las urgencias hospitalarias.

Se considera al actor limitado para actividades laborales de muy elevados requerimientos sobre columna dorso lumbar.

En mérito a estas conclusiones la Gestora revisa el grado a fecha de 11-2-2014, dejándolo sin efecto desde el 28-2-2014.

4).- El actor pasa a lucrar prestación de desempleo contributivo.

5).- Tras RMN practicada el 22-3-2014 se observa: 'Artrodesis con tornillos de fijación correctamente posicionados sobre los pedículos de las vértebras L5/S1. Nivel L5/S1: mínimos osteofitos posteriores y protrusión base ancha, todo ello de carácter no compresivo.'

6).- Está siendo tratado desde la Unidad del Dolor desde junio de 2014 por dolor lumbar y radiculalgia L5 izda. en el contexto de Síndrome de espalda fallida. Ha iniciado tratamiento con analgésicos mayores y menores y coadyuvantes. Se han pautado también 3 inyecciones epidurales caudales de corticosteroides.

En la actualidad la pauta administrada comprende Lidocaína (anestésico local), Oxicodona (opioide) y Tramadol (opiode), así como otros de menor entidad analgésica.

7).- Ha sido atendido en el servicio de Urgencias (SPS Cruces) en 4 ocasiones desde febrero de 2014. Los partes de asistencia se dan por reproducidos a este ordinal.

8).- Examinado en el CSM de Barakaldo, donde se le atiende desde junio de 2014, se informa que el beneficiario '¿ presenta clínica ansioso depresiva de meses de evolución en relación a situación física y cuadro de dolor y a la repercusión de ello en subida, limitando su funcionamiento habitual. Persiste ansiedad e inestabilidad anímica, dado que la limitación física persiste. En la última consulta se realiza cambio de tratamiento antidepresivo. Acude a consultas de seguimiento'.

9).- A fecha de 14-3-2014 se eleva RAP, la cual fue desestimada el 19-3-2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio en autos 397/2014 entablados frente al INSS y TGSS, debo revocar la Resolución de fecha 9-2-2014, reconociendo al actor la situación de IPA derivada de EC, sobre una BR mensual de 1204,15 euros mes y con derecho a las revalorizaciones y mejoras que le correspondan, todo ello con fecha de efectos remitida al 28-2-2014.

TERCERO.- .- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el Letrado de la entidad gestora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de febrero de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 2 de marzo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 17 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución de 17 de febrero de 2012, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al ahora recurrido, nacido el NUM000 de 1.975, en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de mozo de limpieza, que venía desarrollando en una empresa multiservicios, por los menoscabos ocasionados por una patología de la columna lumbar, pendiente de tratamiento quirúrgico, que le provocaba dolor y una limitación a la flexo-extensión del tronco mayor del 50 %.

En el informe médico que soportó el referido acto administrativo, se hizo constar que el demandante padecía una protrusión discal a nivel L5-S1 con irritación de la raíz L5 izquierda, e indicación de cirugía.

La intervención le fue practicada el 12 de diciembre de 2012, mediante artrectomía L5-S1 izquierda y artrodesis L5-S1 instrumentada con injerto de campo, persistiendo dolor lumbar irradiado a la extremidad inferior izquierda, de carácter mecánico, sin signos neurológicos, con varios episodios de reagudización.

En enero de 2014, la entidad gestora inició, de oficio, expediente de revisión de la prestación reconocida y, el día 6 del mes siguiente, dictó resolución en la que dictaminó que el beneficiario no se encontraba en situación de incapacidad permanente, en ninguno de sus grados, por lo que le retiró la pensión.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, el asegurado formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, con la finalidad de que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente absoluta y en todo caso se le reponga en el grado de incapacidad otorgado, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao que, en fecha 1 de diciembre de 2014, dictó sentencia en la que estimó la pretensión principal.

El órgano de instancia considera probado que desde el mes de febrero de 2014, el actor ha requerido asistencia en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces en cuatro ocasiones por otras tantas crisis de lumbociatalgia izquierda, así como que en el mes de junio de ese mismo año inició tratamiento en la Unidad del Dolor con fármacos del tercer escalón de la escalera analgésica, y en el Centro de Salud Mental de Barakaldo por clínica ansioso-depresiva reactiva a la dolencia física. Para el juzgador, la persistencia de una clínica dolorosa tan severa atendiendo al tipo de terapia aplicada para mitigarla, unida a la limitación de la movilidad, justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se alza en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social al objeto de que se revoque su fallo, formalizando a tal fin, con correcto amparo procesal, cuatro motivos de impugnación, de lo que los tres primeros se dirigen a la revisión de la premisa fáctica y, el restante, a la censura jurídica.

I.-La primera propuesta modificativa estriba en recoger en el hecho probado tercero, el resultado de la exploración física realizada por el médico evaluador el 3 de febrero de 2014.

Esta pretensión merece favorable acogida, pues basándose la convicción judicial sobre la situación que presentaba el actor en la fecha señalada, en el informe médico de síntesis de 6 de febrero de 2014, como así se desprende de los razonamientos vertidos en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, resulta pertinente incorporar el particular omitido, máxime si se tiene en cuenta que el órgano 'a quo' incurre en el error de señalar que el facultativo público no se pronunció sobre la movilidad en la zona intervenida, lo que lleva a presumir que es la misma que en la revisión realizada por otro médico evaluador el 5 de noviembre de 2013 que constató que el trabajador no realizaba extensión completa y tenía limitada la flexión con dolor agudo a 70º.

En consecuencia, procede ampliar el ordinal reseñado con un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: ' Exploración física: limitación dolorosa de la movilidad C. lumbar máxima. Distancia dedos-suelo: 46 cm., Shöber: 4,5 cm. No dolor espinopresión. Dolor a la palpación de musculatura paravertebral izquierda. No contracturas. Lasagué negativo. Bragard negativo. ROT presentes y simétricos. Tono muscular y sensibilidad conservada. Marcha autónoma, no claudicante. Posible la marcha de puntas, talones y apoyos monopodales sin dificultad.'

II.-Igual suerte merece, con la salvedad a la que se hará referencia, la pretensión de que la redacción del hecho probado sexto se complete con el contenido del informe de la Unidad de Columna del Hospital de Cruces de fecha 16 de abril de 2014, último emitido por el Servicio que llevó a cabo la operación quirúrgica y tiene un cabal conocimiento de sus evolución posterior, pues la información que facilita ayuda a fijar la situación de la que hemos partir en el momento de proceder a la aplicación del derecho.

Debemos dejar constancia, por tanto, de que según indica esa Unidad: 'paciente en control en consultas externas de la Unidad de Columna por artrodesis vertebral realizada el 12/12/2012 según consta en informe de alta hospitalaria. Evolución inicial favorable instaurándose cuadro de lumbalgia crónica con RMN de control (22/03/2014) sin hallazgos de interés. Actualmente persiste lumbalgia, limitación para esfuerzos y rigidez lumbosacra. Se ha remitido a la Unidad del Dolor para tratamiento. No se contemplan actualmente posibilidades quirúrgicas.'

Por el contrario, no procede incorporar la mención a la ingesta de Gabapentina (fármaco coadyuvante), pues el informe médico de síntesis en que se apoya la sentencia pone de manifiesto que el 6 de febrro de 2014 el tratamiento para el dolor comprendía AINES (diclofenaco) y parches de licodaína, además de Tramadol/Paracetamol y Metamizol a demanda, mientras que el del Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces de 27 del mismo mes lo refiere a Voltarem, Zaldiar y Oxicontin, sin mejoría.

III.-La tercera corrección postulada por el recurrente pasa por incluir en el hecho probado séptimo el contenido del informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces de 28 de septiembre de 2014, y para rechazarla basta constatar que en tal numeral se tiene por reproducido ese documento, al igual que los demás informes expedidos en el año 2014 por ese Servicio, lo que significa que la Sala puede valorarlo sin necesidad de alterar el apartado histórico y que la adición que se interesa resulta repetitiva, superflua y carente de sentido, por mucho que en el desarrollo del motivo se sostenga lo contrario sin mayor argumentación.

IV.-Ya en el plano jurídico, debemos decidir, si como sostiene el Letrado de la entidad gestora la sentencia de instancia vulnera el apartado 5, del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 136 y 143 de esa misma norma y, caso de ser afirmativa la respuesta, si la situación del actor es tributaria de una incapacidad permanente total.

A.-Situados en esa tesitura, desde luego no podemos compartir el criterio expresado en la resolución administrativa impugnada en el proceso de que en los tres meses transcurridos desde que el actor se sometió a la anterior revisión de su estado clínico- funcional, éste había experimentado una evolución satisfactoria hasta el punto de permitirle la realización de las fundamentales tareas de su oficio de mozo de limpieza.

Ello es así, porque la importante limitación de la movilidad de la columna lumbar (distancia dedos-suelo: 46 cms.), no permite desempeñar unas funciones que requieren buena movilidad del raquis para recoger objetos y realizar otro tipo de labores que exigen adoptar posturas forzadas de columna. Además, esa profesión conlleva una sobrecarga constante y continua de ese segmento de la columna, tanto por exigir deambulación mantenida durante toda la jornada laboral, como por requerir la aportación constante de esfuerzo físico, aunque no sea extremado, susceptible de aumentar la frecuencia de los episodios de exacerbación del dolor. Nótese al respecto, que el demandante, incluso sin llevar a cabo ningún quehacer laboral, sufrió cuatro crisis dolorosas en el año 2013 y otras tantas en el 2014, aún más intensas, haciendo precisa su derivación a la Unidad del Dolor.

En definitiva, el actor, dos años después de la intervención a la que se sometió, y pese a la ausencia de hallazgos físicos relevantes en la exploración y de signos clínicos significativos en la resonancia practicada el 22 de marzo de 2014, amén de la rigidez lumbosacra secundaria a la artrodesis, sigue presentando un cuadro de dolor lumbar crónico de tipo mecánico, pero cuyas características clínicas remedan a las asociadas con el dolor neuropático, imposibilitándole una y otro ejecutar su quehacer habitual, lo que en todo caso justifica su reposición en el grado de incapacidad primigenio.

B.-Más complejidad reviste la subsunción de las susodichas secuelas en el grado de incapacidad permanente absoluta.

Es claro que la limitación de la movilidad de la columna lumbar no supone un óbice objetivo para la realización de trabajos de carácter liviano y sedentario, pues el actor conserva la capacidad motriz necesaria para acudir a un centro de trabajo, utilizando los medios de desplazamiento habituales, y, una vez en él, utilizar sus extremidades superiores y las facultades mentales superiores para llevar a cabo tales cometidos, que tampoco impide el trastorno del estado de ánimo, de carácter moderado.

Lo anterior implica que el problema se centra en esclarecer si la clínica dolorosa resulta incompatible con el desempeño normalizado, en las condiciones propias del débito laboral, de labores de esa clase que consientan cambios posturales.

Tal interrogante merece, a merito de la Sala, una respuesta afirmativa, atendiendo a las peculiaridades del caso, que explican que lleguemos a una solución diferente de la que alcanzamos en las resoluciones invocadas por la parte recurrente.

La circunstancia especial que concurre en el supuesto enjuiciado, y conduce al Tribunal a la conclusión de que la calificación efectuada en la instancia resulta acertada, radica en que con independencia del dolor permanente 'ordinario', el demandante sufre crisis de exacerbación, para las que, por sus características (reiteración, frecuencia, intensidad, duración, reducción de los intervalos entre ellas, e índole de las terapias pautadas), la alternancia de los períodos de actividad laboral y de incapacidad temporal no constituye un mecanismo adecuado, pues el actor permanecería de baja prácticamente todo el año, y justifica el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta, sin perjuicio de su eventual revisión en función de la evolución futura del cuadro.

En tal sentido, procede resaltar que tras la intervención practicada en diciembre de 2012, y aún en ausencia de actividad laboral, el actor sufrió cuatro brotes de lumbalgia en el año 2013, en los meses de enero, mayo, julio y octubre, por los que recibió asistencia n el Servicio de Urgencias de Traumatología del Hospital de Cruces. En el año 2014 aquejó el mismo número, en fecha 27 de febrero, tratado ya con morfina, el 9 de junio, el 14 de agosto y el 28 de septiembre. La intensidad, duración y mala respuesta al tratamiento, determinó su derivación a la Unidad del Dolor del Hospital de San Eloy, dónde se le diagnóstico de 'síndrome de espalda fallida' (dolor persistente después de una cirugía de espalda), estableciéndose a partir de junio de 2014 un tratamiento con analgésicos mayores y menores, coadyuvantes e inyecciones epidurales, estando a la fecha del juicio pendiente de nueva evaluación.

C.-Las consideraciones vertidas en el epígrafe anterior, nos llevan a desestimar el recurso, sin que proceda imponer a la entidad gestora las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, o mala fe. en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, de fecha 1 de diciembre de 2014 , confirmando lo resuelto en la misma; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0309-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0309-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.