Sentencia SOCIAL Nº 542/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1076/2015 de 27 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001076/2015

NIG: 3803844420140007526

Materia: Reintegro de prestaciones indebidas

Resolución:Sentencia 000542/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001032/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Narciso

Recurrido SEPE SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1076/2015, interpuesto por D. Narciso , frente a la Sentencia 199/2015, de 9 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1032/2014, sobre revocación de prestaciones por desempleo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Narciso se presentó el día 28 de noviembre de 2014 demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal solicitando que se dictara sentencia por la que se dejara sin efecto la resolución de la entidad gestora que acordaba la revocación de las prestaciones de desempleo del actor y el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, ya que el actor consideraba que no era cierto que estuviera realizando una actividad por cuenta propia como afirmaba el Servicio Público de Empleo Estatal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1032/2014, en fecha 2 de marzo de 2015 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda por considerar que el actor estuvo cobrando desempleo en un periodo de tiempo en el que también estuvo trabajando por cuenta propia.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 19 de abril de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

quot;Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Narciso , frente al Servicio Público de Empleo Estatal y, en su consecuencia, procede confirmar la resolución del SPEE de 10 de septiembre de 2014, por la que se acuerda extinguir la prestación por desempleo que tenía reconocido el actor y se le condena a devolver el importe de 2960,72 euros en concepto de prestación indebida, correspondientes al periodo de 2 de enero de 2014 a 30 de abril de 2014quot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

quot;PRIMERO.- D. Narciso , mayor de edad y con DNI número NUM000 , dedujo solicitud ante el Servicio Público de Empleo Estatal de prestación por desempleo que le fue reconocido por resolución de 11 de diciembre de 2012, con 720 días de derecho, con un 70% sobre la base reguladora diaria de 54,92 euros, siendo el periodo reconocido del 5 de diciembre de 2012 al 4 de diciembre de 2014 (folio 42)

SEGUNDO.- El 26 de Mayo de 2014 el SPEE dicta resolución de comunicación de propuesta de revocación de prestaciones por desempleo en base a los siguientes hechos: quot; (...)Actividad por cuenta propia. Como quiera que no comunicó en el momento en que se produjo en su Oficina del Servicio Público de empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho, esta Dirección Provincial entiende que se ha producido un cobro indebido del mencionado derecho por una cuantía de 2960,72 euros, correspondientes al periodo del 2 de enero de 2014 al 30 de abril de 2014, que deberá reintegrar a este Servicio Público de Empleo Estatal (.) Es usted titular del 30% de las participaciones sociales de la sociedad mercantil quot;E-move expertos en movilidad sostenible, S.L. y de alta en el IAE desde el 2 de enero de 2014(...). (folio 57)

TERCERO.- El 10 de septiembre de 2014, el SPEE dicta resolución de revocación de prestación por desempleo en base a los siguientes hechos: quot;(...) no ha realizado la devolución y las alegaciones presentadas no desvirtúan los hechos que motivaron la comunicación sobre percepción indebida de prestaciones. Ha presentado alegaciones con fecha 27 de junio de 2014, las cuales no desvirtúan los hechos que motivaron la propuesta. Tras requerimiento de documentación y, examinada ésta, en el punto segundo de la alegación usted declara que no ha realizado ninguna función de dirección, ni gerencia, ni ha ocupado cargo de consejero o administrador. Sin embargo, en la página de Internet de Linkedin usted afirma ser el responsable financiero en la E_MOVE y en el diario de avisos de fecha 16 de enero de 2014 se publicó un artículo referido a la citada empresa donde se afirma que usted ocupa el cargo de director financiero (...)quot;. (folio 60)

CUARTO.- El 17 de octubre de 2014, el actor formula reclamación previa ante el organismo demandado, que fue desestimada por resolución de 19 de Noviembre de 2014 al no haberse desvirtuado los fundamentos técnico jurídicos contenidos en la resolución impugnada. (Folios 63 y 64)

QUINTO.- D. Narciso ostenta el 30% de las participaciones sociales de E-move expertos en movilidad sostenible S.L. (hecho conforme)

SEXTO.- D. Narciso es apoderado del administrador único de E-move expertos en movilidad sostenible S.L., D. Benito , y, como tal ostenta las siguientes facultades, según poder notarial obrante en autos:

representación de la sociedad en juicio administrar toda clase de bienes y derechos de cualquier clase disponer, transmitir, adquirir, dar o recibir en pago o compensación total o parcial, ceder, permutar, extinguir condominos y por cualquier otro medio oneroso, adquirir y enajenar bienes mubles e inmuebles y derechos de toda clase realizar segregaciones, agrupaciones, agregaciones y divisiones tomar dinero a préstamo y concertar toda clase de préstamos o créditos, especialmente los de naturaleza hipotecaria con la garantía de los bienes inmuebles y derechos reales de la sociedad.

Operar en bancos, cajas y cualesquiera otras actividades de financiación intervenir en concursos, subastas, licitaciones nombrar y despedir personal técnico, administrativo, laboral otorgar poderes que comprendan todas o parte de las facultades anteriormente expuestas (.). Dada su extensión, se da enteramente por reproducido el contenido del citado poder en este hecho probado. (Folios 19 a 25)

SÉPTIMO.- En Linkedin el actor se atribuye el cargo de responsable financiero y de recursos humanos de e-move; y en un artículo del diario de avisos de 23 de mayo de 2014, aparece el actor como director financiero de e-move (Folio 51)quot;.

QUINTO.- Por parte de D. Narciso se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 27 de noviembre de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de junio de 2016.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- En la demanda rectora de los autos el actor planteaba una impugnación de la resolución administrativa acordado la revocación de prestaciones de desempleo -de nivel contributivo-, fundamentada en estar el demandante realizando una actividad por cuenta propia. Conforme al relato de hechos probados, el actor comenzó a percibir desempleo desde diciembre de 2012, y en septiembre de 2014 el Servicio Público de Empleo Estatal revocó las prestaciones con efectos desde enero de 2014 porque el actor era titular del 30% de las participaciones de una sociedad limitada que estaba de alta en el Impuesto de Actividades Económicas desde el 2 de enero de 2014; en la resolución además se señala que en Linkedin el actor afirmaba ser el responsable financiero de esa sociedad y en el periódico quot;Diario de Avisosquot; se publicó en enero de 2014 un artículo sobre la empresa citada en el que se afirmaba que el actor ocupaba el puesto de director financiero. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el hecho de tener el actor más de un 25% del capital social y tener poderes de administración equivalía al desempeño de una actividad por cuenta propia, mencionando en los hechos probados una escritura de apoderamiento de la sociedad a favor del actor. Disconforme con esta sentencia, la recurre el actor en suplicación planteando un motivo de revisión de hechos, del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c. No se ha presentado impugnación del recurso por parte del Servicio Público de Empleo Estatal.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- El demandante concretamente interesa que sea modificado el primer párrafo del hecho probado 6º de la sentencia, para consignar la fecha de otorgamiento de la escritura pública de poder, basándose para ello en el poder notarial que consta a los folios 19 a 25 de las actuaciones, pues considera que por la fecha de ese apoderamiento (en mayo de 2014) la situación de incompatibilidad con el percibo de prestaciones por desempleo no se pudo retrotraer al mes de enero de 2014. La redacción alternativa que se propone diría quot;Desde el 7 de mayo de 2014 Don Narciso es apoderqado del administrador único de E-MOVE, EXPERTOS EN MOVILIDAD SOSTENIBLE, S.L., Don Benito , y como tal ostenta las siguientes facultades según poder notarial obrante en autos: (...)quot;.

SEXTO.- Existen dificultades para poder acoger la revisión puesto que la misma se basa en el mismo documento que la juzgadora empleó para redactar el hecho probado 6º, por lo que el documento invocado en el recurso en principio no sería hábil a efectos de revisión fáctica. Debe reconocerse, no obstante, que la omisión de la fecha es clara y evidente, y de manera objetiva una redacción de los hechos probados más cuidadosa exigiría consignar no solamente la existencia del apoderamiento y de las facultades incluidas en el mismo, sino también cuando se se otorgaron formalmente al actor tales poderes de la sociedad limitada. Pero la relevancia de introducir expresamente ese cambio es más que dudosa, incluso a efectos de una posterior revisión de esta misma sentencia, pues la juzgadora, por un lado, dio por reproducida íntegramente la escritura de apoderamiento en todo lo no reflejado en los hechos probados (y, por tanto, admitiendo que la fecha de esa escritura es de 7 de mayo de 2014), y por otro, aunque es cierto que buena parte de su fundamentación descansa en lo que se refleja en esa escritura, también tomó en cuenta otros datos de los que deducía el actor estaba prestando servicios, de hecho, en la sociedad limitada, desde el mes de enero de 2014. Por todas estas razones, no procede estimar el motivo.

SÉPTIMO.- En el segundo motivo del recurso, planteado como examen de normas sustantivas, se denuncia la Infracción del artículo 221 y Disposición Adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994), pues si bien admite el recurrente que la realización de una actividad por cuenta propia es incompatible con las prestaciones de desempleo, considera que no se puede presumir el desempeño de tal actividad por cuenta propia por el mero hecho de tener un 30% de participaciones sociales en una mercantil, desde el momento en que estima que no se ha acreditado que el actor tuviera atribuidas funciones de dirección y gerencia en la sociedad limitada, pues estas se las atribuyeron el 7 de mayo de 2014 y el periodo reclamado como indebido solamente abarca hasta el 30 de abril de 2014; que el Servicio Público de Empleo Estatal ni siquiera mencionó la existencia del poder notarial, que la sentencia utiliza como argumento erróneo para confirmar la resolución administrativa; no concurren el resto de circunstancias -parentesco con otros socios, etc...- previstas en la disposición adicional 27ª; y que tanto lo publicado en la página web de Linkedin como en el periódico quot;Diario de Avisosquot; no tiene valor probatorio a efectos de demostrar que el actor ejercía una actividad por cuenta propia en el seno de esa empresa.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 221.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social. Y jurisprudencialmente se ha interpretado que esa incompatibilidad se produce igualmente si la actividad retribuida por cuenta propia no se realiza a tiempo completo, e incluso si se trata de una actividad puramente marginal ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997, recurso 212/1997 ; 13 de octubre de 1998, recurso 35/1998 ; 30 de abril de 2001, recurso 1789/200 ; 29 de enero de 2003, recurso 1614/2002 o 1 de febrero de 2005, recurso 5864/2003 ), salvo que esa actividad no tenga una finalidad comercial o lucrativa, sino de puro autoconsumo ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2015, recurso 1588/2014 ).

NOVENO.- En cuanto a la aplicación Disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social , debe recordarse que el objeto de la misma es incluir de forma obligatoria en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos a quienes quot;ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquéllaquot;, presumiéndose salvo prueba en contrario que se posee el control efectivo de la sociedad cuando, entre otra circunstancias, la participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si se tienen atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Pero debe tenerse en cuenta que a efectos de la incompatibilidad del artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social no es necesario en absoluto que la actividad por cuenta propia desempeñada implique la inclusión en algún régimen de la seguridad social, por lo que esta disposición adicional 27ª a lo sumo tendría un valor orientador o interpretativo de si una determinada situación puede o no entenderse constitutiva de actividad por cuenta propia.

DÉCIMO.- El mero hecho de tener acciones o participaciones en una sociedad no implica necesariamente, conforme señala la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2007, recurso 355/2006 , quot;la realización de un trabajo por cuenta propia. La no equiparación de la condición de socio con el trabajo por cuenta propia es patente y manifiesta en las sociedades mercantiles de carácter capitalista (fundamentalmente, la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada), en las que la mera condición de socio sólo significa que quien la tiene ostenta la titularidad de una porción del capital socialquot;, y considera -se pronunció el Alto Tribunal con respecto a una sociedad civil- que a lo que ha de atenderse es a si existen poderes o potestades de dirección y control de la sociedad.

UNDÉCIMO.- Aplicando lo antes expuesto al presente caso, asiste en parte la razón al recurrente cuando se queja que la sentencia de instancia no podía basar su fallo desestimatorio en la mera existencia del poder notarial otorgado a favor del actor para representar a la mercantil quot;E-Move Expertos en Movilidad Sostenible, Sociedad Limitadaquot;, y ello porque ese poder es posterior a la fecha en la que se devengaron y cobraron las prestaciones que se reclaman por el Servicio Público de Empleo Estatal como indebidamente percibidas por el actor: se reclama de enero a abril de 2014, y el poder notarial es de 7 de mayo de 2014.

DUODÉCIMO.- Ahora bien, que se formalizara un poder notarial a principios de mayo de 2014 sí que puede integrar un indicio de que el demandante estaba con anterioridad al otorgamiento de esa escritura vinculado a la sociedad y realizaba actos de dirección o gestión en la misma. Indicio que por sí solo no bastaría para apreciar la existencia de actividad por cuenta propia antes del 7 de mayo de 2014, pero que unido a otros indicios o pruebas sí que puede utilizarse para concluir que había prestación de servicios antes de que se formalizaran notarialmente los poderes del actor en la sociedad mercantil. Y en el presente caso sí que se dan esos indicios, pues no se discute que quot;E-Move Expertos en Movilidad Sostenible, Sociedad Limitadaquot; estaba de alta en el impuesto de actividades económicas, y por ello presumiblemente funcionando, desde el 2 de enero de 2014, como se afirma en la resolución administrativa de 26 de mayo de 2014. Pero es que además consta que en el mes de enero de 2014 -aunque el hecho probado 7º de la sentencia habla de 23 de mayo de 2014 , el artículo de prensa se publicó en la fecha que indica la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal-, el actor se presentaba, en un artículo de prensa, como director financiero de quot;E-Move Expertos en Movilidad Sostenible, Sociedad Limitadaquot;, y en su página web de quot;Linkedinquot;, se intitulaba responsable financiero y de recursos humanos de esa sociedad mercantil (resultando además, si se examina la impresión de esa página que consta al folio 87 de los autos, que esto lo viene afirmando el propio actor, pues presumiblemente es él mismo el que actualiza esa página personal, que esa condición de responsable de la sociedad mercantil se recoge desde mayo de 2013). Y con todo este conjunto de datos e indicios, la conclusión alcanzada por la entidad gestora, primero, y por la juzgadora de instancia, después, respecto a que desde enero de 2014 el actor venía realizando una actividad por cuenta propia, es correcta, por lo que no se habrían infringido las normas sustantivas invocadas por el recurrente, y la sentencia de instancia debe confirmarse previa desestimación del recurso.

DECIMOTERCERO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Narciso , frente a la Sentencia 199/2015, de 9 de abril, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1032/2014, sobre revocación de prestaciones por desempleo, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.