Sentencia SOCIAL Nº 542/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2017 de 04 de Agosto de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00542/2017
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2017 0000183
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000499 /2017
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000041 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Sagrario
ABOGADO/A: ELENA BRAVO NIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: IBERICAS Y DROGUERIAS DE PERFUMERIA SAU, Amparo , Elisabeth ,
Ismael
ABOGADO/A: ENRIQUE GARCIA AREVALO, ENRIQUE GARCIA AREVALO , ENRIQUE GARCIA
AREVALO , ENRIQUE GARCIA AREVALO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a 4 de agosto de 2017.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 542/17
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 499/17, interpuesto por la Sra. Letrada Dª ELENA BRAVO NIETO,
en nombre y representación de Dª Sagrario , contra la Sentencia número 170/17, dictada por el Juzgado de lo
Social Nº 2 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº 41/17 , seguido a instancia de la parte Recurrente,
frente a IBÉRICA DE DROGUERIA Y PERFUMERÍA SAU, Dª Amparo , Dª Elisabeth y D. Ismael , partes
representadas por el Sr. Letrado D. ENRIQUE GARCÍA ARÉVALO, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR.
D. CASIANO ROJAS POZO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Sagrario presentó demanda contra IBÉRICA DE DROGUERIA Y PERFUMERÍA SAU, Dª Amparo , Dª Elisabeth y D. Ismael , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 170/17 de fecha 19 de abril de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :
PRIMERO.- La actora Sagrario presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de Ibérica de Droguería y Perfumería S.A.U., en la perfumería Bodybell , desde el 03/2008 con la categoría de Grupo I, siendo sus funciones de Auxiliar de Caja. (No controvertido)

SEGUNDO.- La actora se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor de 12 años, realizando una jornada reducida de 29 horas semanales desde el 1/03/2016.

TERCERO.- En el centro de trabajo en el que está destinada la actora todas las trabajadoras -a excepción de Amparo disfrutan de reducción de jornada por cuidado de hijo menor.(Testifical Catalina , Jose Enrique ) .

CUARTO.- En la tienda donde presta servicios Sagrario hay siete trabajadores y los tres demandados, de ellos cinco trabajadoras han planteado demandas o denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, por considerar que son objeto de un trato incorrecto por los responsables del centro de trabajo. (Testifical Catalina , Blanca , f.l41 a 150,158 a 173, 177 a 180)

QUINTO - En la empresa existe un Protocolo Antiacoso, sólo una de las trabajadoras lo utilizó pero no obtuvo respuesta porque no se identificó, el resto de trabajadores que se afectados no han hecho uso de este mecanismo.(Testifical Catalina , Blanca , Jose Enrique , f.260 a 279)

SEXTO. La directora de la tienda es Amparo desde noviembre de 2015. (No controvertido) SEPTIMO.- Con la llegada de Amparo se produjo una cambio generalizado en la compañía que se implantó en la tienda de Badajoz. (Testifical Jose Enrique , Juana ) OCTAVO.- Desde septiembre de 2016 se produce un cambio de las funciones de Sagrario y del resto de los trabajadores, hecho que provoca un rechazo en la plantilla (Testifical de Blanca ) NOVENO.-La 2 encargada de la tienda es Elisabeth y el Ser encargado Ismael . (No controvertido) DÉCIMO.- Los trabajadores Elisabeth y Ismael prestan servicios en virtud de contratos temporales de interinidad, cubriendo a dos trabajadoras de baja por maternidad. Elisabeth sustituye a Sagrario destinada en consumo, y Ismael sustituye a Juana - destinada en caja-, incorporándose a la empresa en julio y agosto de 2016. (f.282 a 285, testifical Catalina ) UNDECIMO.- Ismael no comisiona, y percibe una cantidad si la tienda llega a un objetivo diario, el mismo variable que Sagrario que tampoco comisiona. (Testifical Jose Enrique ) DUODÉCIMO. Sagrario nunca ha accedió a las comisiones por venta. (Testifical Catalina ) DECIMO

TERCERO.- La persona que más comisionó en el año 2016 fue Catalina . (Testifical Catalina ) DECIMO

CUARTO.- Elisabeth y Ismael hacen funciones de venta aunque no sustituyen a personas que realizaban estas personas. (Testifical Blanca ) DECIMO

QUINTO.- Sagrario antes de la llegada de Amparo en noviembre de 2015, tenía como función la de cajera, en el supuesto de no afluencia de público ayudaba a reponer y usaba el ordenador haciendo etiquetas y efectuaba pedidos. (Testifical Catalina ) DECIMO

SEXTO.- Juana era la cajera que hacia turno contrario de Sagrario . Además de la caja, retiraba efectivos y utilizaba el ordenador para sacar etiquetas, buscar artículos, confirmar pedidos etc, si bien estas funciones ya no las hacen desde que asumió la dirección de la empresa Juana ) Amparo . (Testifical de Juana . DECIMOSÉPTIMO.- Las personas que realizaban funciones de cajera eran Sagrario , en turno de mañana y Juana en turno de tarde, antes de que llegase Amparo . (Testifical Catalina ) DECIMOCTAVO.- Sagrario y Juana eran las personas encargadas de cobrar, salvo que fuera un familiar o tuviera que abandonar la caja por motivo justificado. (Testifical Catalina ) DECIMONOVENO.- Tras la llega de Amparo , Sagrario deja de hacer las funciones de ordenador: pedidos, etiquetas etc y estas funciones las asume la directora, que manda a la trabajadora a limpiar, a consumo, a descargar pedidos. (Testifical Catalina ). VIGÉSIMO.- A las trabajadoras se les ofreció la posibilidad de ser nombradas encargadas, ninguna de ellas aceptó porque el cargo no iba acompañado de mayor retribución. (Testifical Catalina Blanca , Jose Enrique ) VIGÉSIMO
PRIMERO.- A Elisabeth se le ofreció el cargo de segundo encargado porque ningún trabajador del centro quiso asumir estas funciones. (Testifical Jose Enrique ) VIGESIMOSE6UNDO.- Jose Enrique en una reunión que tuvo con las trabajadoras en septiembre de 2016, les comunicó la necesidad de establecer un nuevo horario de tienda a partir de octubre, dándoles la posibilidad que los trabajadores definieran su horario. (Testifical Catalina , Blanca Jose Enrique ) VIGESIMO

TERCERO.- La empresa llegó a un acuerdo con la trabajadora sobre su concreción horaria el 1/10/2016. (f.105) VIGESIMO

CUARTO. - A la actora en su turno no le avisaban con una semana de antelación, como era la obligación de la empresa y lo mismo ocurría con el resto de trabajadores.

(Testifical Catalina ) VIGESIMO

QUINTO.- A las 21:00 horas las trabajadoras que han pactado este horario se tiene que marchar. Esta hora no se le respectó a Sagrario que permanecía haciendo caja 15 minutos tras el cierre. Tras la queja de la trabajadora se le respetó su derecho hasta principios de diciembre que se le impuso de nuevo el cuadre de caja tras el cierre de la tienda a las 21:00 horas. (Testifical Catalina ) VIGESIMO

SEXTO. - En Diciembre 2016 se informó a los trabajadores por parte de Salome -un mando intermedio-, que no podían ir con el uniforme al trabajo y debían cambiarse en el centro; en cuando Jose Enrique tuvo conocimiento de esta decisión lo dejó sin efecto. (Testifical Catalina , Jose Enrique , f.313) VIGESIMOSÉPTIMO.- El 23 de diciembre de 2016, se produjo un incidente entre Elisabeth y Sagrario , al estar vaciando Sagrario papeleras antes del cierre dela tienda y decirle la encargada que regresara a su puesto en la caja. Después al pedirle la segunda encargada que hiciera la caja le manifestó que lo haría dentro de su horario laboral. Al día siguiente, 24 de diciembre, llamó al despacho a Sagrario y Catalina , y les comunicó que había efectuado un parte de incidencias negándose las trabajadoras a firmarlo. (Testifical de Catalina , f,154) VIGESIMOCTAVO.- Desde octubre 2016 se han cerrado los servicios con llave, teniendo las llaves guardadas la directora y/o los encargados, por lo que han de pedírsela los trabajadores si quieren usar el cuarto de baño. (Testifical Catalina ) VIGESIMONOVENO.- Con anterioridad los regalos y muestras de las promociones estaban en cajones a los que tenían acceso todos los trabajadores; ahora se encuentran en el despacho de Amparo y han de pedir permiso para poder entregarlas. Por Amparo se dejó de informar a los trabajadores de las .promociones y descuentos que existen en la tienda. N (Testifical Catalina , Juana ) TRIGÉSIMO.- Catalina remitió un escrito a Jose Enrique en abril de 2016, sin identificarse, en el que le de las incidencias que los trabajadores observaban en la dirección de la tienda. (Testifical Catalina y Jose Enrique ) TRIGESIMO
PRIMERO.- Con motivo del escrito Jose Enrique visitó la tienda con la jefa regional y se reunió con las personas que había en la tienda para que alguien hablara sobre esa carta, de la que nadie habló.

Después Salome , que visitaba la tienda semanalmente, intentó hablar con el equipo individualmente sin que nadie hiciera mención a la carta y finalmente Jose Enrique habló con la encargada Amparo . (Testifical Catalina , f.l87, Jose Enrique ) TRIGESIMO

SEGUNDO.- El día 5 de enero es el día de mayor venta de la empresa y se les pide a los trabajadores que realicen turno partido. Llegado el día Sagrario no se personó a trabajar, por no encontrarse bien, llamándola en varias ocasiones por teléfono la encargada sin que le cogiera el teléfono. Llamó a continuación al jefe de zona y al de recursos humanos y manifestó a los empleados que su conducta podría tener alguna repercusión y que podría ser sancionada, sanción que no se impuso. (Testifical de Catalina ) TRIGESIMO

TERCERO.- En julio 2016 Sagrario habla pedida 2 días de vacaciones; Amparo se lo concedió, pero el jueves anterior le manifestó que no podía disfrutarlas porque una trabajadora se habla dado de baja. Llamó a los responsables manifestando que le habla faltado el respeto y si se le podía Imponer una sanción, la cual tampoco se Impuso. (Testifical de Catalina ) TRIGESIMO

CUARTO. - Hay un cuadrante para la limpieza de los baños. Hay un procedimiento Interno que especifica que una de las tareas de todos los trabajadores es limpiar. (Testifical Jose Enrique Catalina ) TRIGESIMO

QUINTO.- Sagrario causó baja por IT derivada de contingencias comunes el 27/12/2016. (f.ll2) TRIGESIMO

SEXTO.- La trabajadora Interpuso denuncia el 19/01/2017 ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. (f..l31 a 139) .



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Sagrario contra IBÉRICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERÍA SAU, Amparo , Elisabeth , Ismael , ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones que contra ellos se dirigen .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sagrario , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 21 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, autos 41/17 sobre tutela de derechos fundamentales, en la que se desestima la demanda de la trabajadora demandante, que es quien interpone recurso de suplicación contra tal resolución.

El recurso contiene un primer motivo con el que, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, aunque después en el suplico no reitera tal pretensión, intenta que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento en que, según la recurrente, se cometió una infracción de normas o garantías del procedimiento que le ha producido indefensión, concretamente, de los artículos 24 de la Constitución Española y 90 LRJS porque, habiéndose solicitado una prueba consistente en que la demandada aportara ciertos documentos, a pesar de que tal prueba se admitió y se requirió a la empresa para que la cumpliera, los referidos documentos no se aportaron, efectuando la demandante la correspondiente protesta en el juicio y alegando que tal prueba era importante para acreditar lo que denuncia en la demanda.

Es doctrina jurisprudencial consolidada - SSTS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, la que establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales art. 74,1 LRJS , de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales.

Por su parte, el Tribunal Constitucional en su Auto 281/2007 de 18 de junio mantiene que para que la indefensión alcance dimensión constitucional, es necesario que sea imputable y que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales.

Por todo ello, aunque fuera cierto que la prueba admitida y no practicada pudiera haber sido decisiva en términos de defensa , es decir, que la resolución final del proceso podría haber sido favorable a la demandante, de haberse practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, F. 2 ; 50/1988, de 22 de marzo, F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , F. 2), no cabe aquí la nulidad de actuaciones pretendida porque en el Juzgado de actuó conforme se debía según se desprende de lo que la propia recurrente alega; se admitió la prueba y se llevaron a cabo las actuaciones necesarias para que se practicara puesto que se requirió a la demandada para que aportara lo que se le pedía, sin que el incumplimiento sin casusa justificada de ese requerimiento pueda determinar que deban anularse las actuaciones para que se intente de nuevo, sino que, como se alega en la impugnación, sus efectos están previstos legalmente en el art. 94.2 LRJS , que en la sentencia se puedan estimar probadas las alegaciones hechas por la parte en relación con la prueba acordada. Pero se trata de una facultad del juzgador y en ese sentido, la STS de 12 de mayo de 2009, rec. 4/2008 , nos dice que queda al arbitrio judicial -por ser facultativo- la valoración de la conducta de la parte incumplidora a los efectos de que se tengan por probados o no los hechos correspondientes; es decir, el precepto faculta al juzgador, pero no le obliga a una afirmación por ficta documentatio y, por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencia 61/2002, de 11 de abril , nos dijo que el art. 94.2 LPL no puede sin más ser aplicado a todos los supuestos y es competencia del órgano judicial decidir cuándo se dan o no sus presupuestos . La misma doctrina se contiene en la STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 .



SEGUNDO.- Por la vía de la revisión de hechos probados amparada en el art. 193.b) LRJS , la recurrente intenta dar nueva redacción al octavo, al decimocuarto, al vigésimo séptimo, al vigésimo noveno y al trigésimo quinto.

En el hecho probado octavo pretende la recurrente la adición de un nuevo párrafo, a lo que no puede accederse porque se apoya en un informe de la Inspección de Trabajo que figura en las actuaciones y, respecto a tal documento, se razona en la sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2005 , [sin que pueda entenderse que lo informado por el Inspector se imponga a otros medios de prueba igualmente tenidos en consideración por el Magistrado de Instancia, conviniendo recordar al efecto la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 16 de abril de 1984 , según la cual, las actas levantadas por la inspección de trabajo, aunque gozan de valor de presunción de iuris tantum en la vía administrativa, no tienen en el proceso laboral más valor que las demás pruebas admitidas en derecho, siendo en consecuencia ineficaces e insuficientes para demostrar el error de derecho - SS 14 junio 1967 y 14 y 17 enero 1975- , doctrina reiterada en numerosas Sentencias del Alto Tribunal , como las de 24 de enero de 1.986 , 3 de abril de 1.987 , 27 de junio de 1.988 , 12 de abril de 1.989 , 23 de julio de 1.990 , 23 de abril de 1.994 y 10 de julio de 1.995 , y seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, este de Extremadura, además de la citada, en las de 25 de septiembre de 1.996 , 14 de mayo y 4 de septiembre de 1.994 y 9 y 10 de marzo de 1.998 .

En el hecho probado decimocuarto la recurrente pretende una nueva versión que sería Elisabeth y Ismael hacen funciones de ventas aunque las personas a las que sustituyen no realizaban estas funciones , sin que pueda accederse a ello porque también se apoya en el antes citado informe de la Inspección de Trabajo, aunque, como se admite en la impugnación y se alega también en el motivo, es evidente que en la redacción que contiene la sentencia, la palabra personas que por un simple error aparece el final del hecho probado debe entenderse que se refiere a funciones.

La revisión que para el hecho probado vigesimoséptimo propone la recurrente consiste en que al final se le añada ...Teniendo que acudir Dª. Sagrario y Dª. Catalina , tras el incidente a Urgencias, siendo diagnosticadas ambas de Crisis de ansiedad , sin que se pueda acceder a ello, al menos en la forma que la recurrente pretende pues, aunque podamos considerar probado que dichas trabajadoras fueron atendidas en urgencias, no puede decirse que esa crisis fuera provocada por el incidente que en el hecho probado se describe o por otras circunstancias del trabajo; así, en los informes en los que se apoya la revisión lo que dice al respecto el médico que los emite es según refiere cada paciente, como, por otra parte, no podía ser de otra manera ya que no es fácil que dicho profesional supiera que había provocado las crisis sino por las manifestaciones de quienes atendía; por ello, no puede considerarse que las trabajadoras tuvieran que acudir a urgencias tras el incidente para ser atendidas.

La revisión que en el motivo se pretende para el hecho probado vigesimonoveno no puede prosperar porque se apoya en unas declaraciones juradas que se adjuntaron a las denuncias ante la Inspección de Trabajo que dieron lugar al informe la que antes nos referimos y tales medios son inhábiles a estos fines pues, como señaló esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2010 , la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental y la pericial ( artículo 193.b ) y 196 de la LRJS ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, ahora interrogatorio de la parte y sobre la primera, la STS de 14 de marzo de 2012, rec. 494/2011 nos dice que es ineficaz a efectos revisorios en suplicación y la de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical. Nada añade a la prueba testifical que se plasme por escrito en forma de declaración jurada pues, como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o práctica, quedando por tal razón excluida por el art. 193. b) de la LRJS . Así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia .

En el hecho probado trigésimo quinto se pretende en el motivo añadir por ansiedad, estando en tratamiento médico psicológico tanto por la mutua de accidentes Ibermutuamur, como siguiendo tratamiento por el equipo de salud mental del SES, tanto en el servicio de psicología como en el de psiquiatría, sin que con anterioridad le consten a Sagrario antecedentes médicos, por esta causa , de lo cual puede accederse a la adición de la primera parte de tal texto porque se desprende de los documentos en los que se apoya y que no han sido impugnados por la otra parte, pero no a lo relativo a la ausencia de antecedentes pues se trata de una especie de hecho negativo y esta Sala ha señalado en sentencia de 30 de junio de 1997 que es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996 ; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc. . De todas formas, conste lo que conste al respecto en los documentos en los que la recurrente se apoya, que en los servicios médicos de que se trata no consten tales antecedentes no impide que la demandante haya sido tratada por las mismas dolencias en esos mismos servicios sin que se dejara constancia de ello o que lo haya sido en otros distintos.



TERCERO.- Los otros dos motivos del recurso, por la vía del art. 193.c) LRJS , se dedican al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas en la sentencia recurrida, denunciándose en el primero de ellos la de los arts. 14 , 15 y 18 de la Constitución Española , 4.2 del Estatuto de los Trabajadores , 2.a y .b y 3.1.d) de la Directiva de la CE 2000/78 y 14.1 y 15 de la Directiva 54/2006, manteniendo que la solicitud realizada en la demanda es el cese de la conducta demandada por vulneración de los derechos de igualdad y no discriminación y la existencia de acoso laboral, además de no considerarse respetada la trabajadora su intimidad ni la consideración debía (sic) a su dignidad , añadiendo después diversos razonamientos sobre lo que debe considerarse acoso laboral para concluir que en el caso de la demandante se da tal figura por parte de la empresa, oponiéndose a ello en la impugnación la empresa, que alega que, como se razona en la sentencia recurrida, la situación deriva de un conflicto en la plantilla del centro de trabajo ante un ejercicio no arbitrario del poder de dirección empresarial.

En la reciente sentencia de 24 de julio de este año, esta Sala se ha ocupado del recurso de otra trabajadora que también interpuso demanda contra la misma empresa alegando circunstancias semejantes a las que aquí plantea la demandante. Se dice en ella: Sobre el acoso laboral se mantiene en las sentencias de esta Sala de 28 de diciembre de 2012 y 30 de abril de 2013 : [...el artículo 10.1 de la Constitución considera la dignidad de la persona como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social y, por ello, el 15 declara que todos tienen derecho a la integridad moral y prohíbe los tratos inhumanos o degradantes, y el 18, que declara el derecho al honor y a la propia imagen.

Tales principios tienen reflejo en el ámbito laboral; así, el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , así como el 19 del propio Texto legal, establece como uno de los derechos básicos de los trabajadores el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, la protección en materia de salud y seguridad, la no discriminación por cualquier causa, la promoción y formación en el trabajo y la protección frente al acoso por cualquier causa a lo que cabe añadir el 20, que exige que en las medidas de vigilancia y control de la actividad laboral se guarde la consideración debida a la dignidad humana del trabajador. Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 4 y 14 , interpreta en sentido amplio los conceptos de riesgo laboral y daño en el trabajo, exigiendo el segundo una protección eficaz de la seguridad y salud, con un deber de garantía de la parte empleadora, que abarca la protección y prevención, organización y seguimiento de la prevención. A dicha regulación se unen los artículos 177 y siguientes de la Ley 7/2007 , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público La protección que consagran los preceptos citados a la dignidad del trabajador, ha de ser respetada por el empresario en la ejecución de la prestación laboral que al propio trabajador incumbe, dignidad que simplemente es la proyección de los derechos inherentes a la persona consagrados en el ámbito laboral (su protección se dispone en el artículo 15 de la Carta Magna ), y que sitúa en plano de igualdad la protección de la integridad física de la persona y la moral esta última como parte inseparable del ser humano digna desde luego de tutela y protección frente a ataques de terceros. Esta Sala de lo Social de Extremadura en sentencia de 26 de marzo de 2004 dice que se ha definido en el ámbito del trabajo como situaciones de hostigamiento al trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad, y en ocasiones consiguen el abandono del trabajador del empleo al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido . Y desde luego lo que sí caracteriza verdaderamente al acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea de un superior o de un compañero - acoso vertical u horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psicológico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional tal y como ya dijimos en sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 2003 , en la que añadíamos que se separan del concepto de acoso determinados comportamientos que se dan en el trabajo, siendo que no pueden confundirse con el conflicto laboral, el estrés profesional, u otras condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo del trabajo, los desacuerdos y malentendidos en el desarrollo del trabajo, los caracteres distintos que dan lugar a enfrentamientos, las enfermedades psíquicas que se manifiestan en reacciones inopinadas, excluyendo sensibilidades psicológicas y síndromes persecutorios ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2003 ). Sobre dicha cuestión existe unanimidad en la doctrina. Podremos plantearnos la entidad de la reiteración (seis meses con una frecuencia de hostigamiento de al menos una vez por semana, tal y como en el año 1990 LEYMANN (Mobbing. La persecución au travail) al ofrecer la primera definición del acoso en la ámbito laboral exigió, o por ejemplo en tres meses de conducta de hostigamiento ( sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 28 de mayo de 2002 ), pero lo que es innegable es la reiteración de la conducta, que a su vez debe ser calificada como tal, y sin que la existencia de una baja laboral por problemas laborales puede integrar sin más la situación de hecho de acoso laboral, obviamente ( sentencia de esta misma Sala de fecha 6 de marzo de 2007 recaída en el recurso 886/2006 )]. Lo que se mantiene por esta Sala sobre el acoso en el trabajo es lo que se mantiene también en la sentencia recurrida y de su relato fáctico, incluso con las revisiones a las que se ha accedido en virtud del primer motivo del recurso, no resulta ni siquiera indicio alguno que permita aplicar la regla que sobre la carga de la prueba de la justificación de las medidas adoptadas por el empresario se establece en el art. 181.2 LRJS , de que la trabajadora demandante esté siendo sometida a tal situación en el desempeño de su trabajo, estando de acuerdo esta Sala con lo que acertadamente razona al respecto el juzgador de instancia en los fundamentos de derecho de su resolución. Puede que entre los trabajadores del centro de trabajo exista un conflicto que provoca malestar entre ellos e incluso algunos enfrentamientos, pero, como también se mantiene en la sentencia y en la impugnación del recurso, ello, según resulta de lo que se expone en las antes citadas sentencias de esta Sala, no determina la figura de la que tratamos.

En el motivo que estudiamos, tras denunciar las infracciones de normas, se mantiene que lo que se solicita en la demanda es el cese de la conducta de la demandada por vulneración de los derechos de igualdad y no discriminación y la existencia de acoso laboral, además de no considerare (sic) respetada la trabajadora su intimidad ni la consideración debida a su dignidad , para, después de referirse a lo que puede entenderse por acoso, relatar las circunstancias de las que, según ella, se desprende su existencia en contra de la trabajadora, siendo esas circunstancias, en resumen, que dos trabajadores de la tienda, que han sido contratados para sustituir a otras dos en baja por maternidad realizan funciones que no hacían las sustituidas y perciben comisiones por encima de lo que les corresponde, pero, por una parte, eso se deriva, principalmente, de que ni la demandante ni las otras trabajadoras de la tienda han aceptado el cargo que se les ofreció y que sí aceptó una de las sustitutas (hecho probado quinto) y, por otra, ese posible trato diferente no supone la violación del ningún derecho fundamental, siendo, como se mantiene en la sentencia recurrida, una cuestión de legalidad ordinaria si la demandante cree que algún derecho le asiste respecto a la situación. Desde luego, ese posible trato diferente no constituye ni siquiera indicio alguno de discriminación contraria al art. 14 CE . Así, nos dice la STS de 14 de febrero de 2017, rec. 43/2016 , ante una alegación semejante a la de la recurrente, [se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado y esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación . Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales , salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores ]. Por eso, aquí no puede apreciarse discriminación ninguna ante un posible trato desigual pues ni se alega ni hay indicios de que sea debido a una de las causas que se contemplan en los arts. 14.1 CE y 17.1 ET , más cuando, como se ha visto, esa diferencia de trato tiene una justificación objetiva.

En fin, tampoco se desprende del relato fáctico de la sentencia recurrida, ni siquiera con las revisiones a las que se ha dado lugar, que en la actuación empresarial puedan apreciarse indicios de violación del derecho a la integridad física y moral que se proclama en el art. 15 CE ni al del honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen que protege el 18, cuya infracción también se alega en el motivo. .

Las mismas consideraciones pueden hacerse respecto a la aquí demandante, ninguna forma de acoso y menos de discriminación por las causas previstas en los arts. 14 CE y 4.2.c ) y 17.1 ET pueden apreciarse en la actuación de la empresa demandada.



CUARTO.- Tampoco, acudiendo a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, puede considerarse que las circunstancias que se dan en la situación de la demandante pueda considerarse como determinantes de acoso laboral. En la sexta de las consideraciones que contiene señala que El acoso y el acoso sexual son contrarios al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres y constituyen discriminación por razón de sexo a efectos de la presente Directiva.

Dichas formas de discriminación se producen no solo en el lugar de trabajo, sino también en el contexto del acceso al empleo, a la formación profesional y a la promoción. Por consiguiente, se deben prohibir estas formas de discriminación y deben estar sujetas a sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias . En el artículo 2 se contiene las mismas definiciones sobre el acoso y el acoso sexual, añadiéndose en él que A efectos de la presente Directiva, el concepto de discriminación incluirá: a) el acoso y el acoso sexual, así como cualquier trato menos favorable basado en el rechazo de tal comportamiento por parte de una persona o su sumisión al mismo y, por último, se añade en el artículo Artículo 26, relativo a la Prevención de la discriminación que Los Estados miembros, de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales, alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a adoptar medidas eficaces para prevenir todas las formas de discriminación por razón de sexo y, en particular, el acoso y el acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en el acceso al empleo, en la formación profesional y en la promoción .

Como ya se dijo en el anterior fundamento del relato fáctico de la sentencia recurrida, ni siquiera con las revisiones operadas en virtud del segundo motivo del recurso, no resulta ninguna forma de acoso o discriminación en contra de la demandante. Cierto es que se han producido cambios en las tareas y funciones que la trabajadora desarrolla, pero ninguno atenta contra sus derechos fundamentales.

Tales cambios, como se alega en la impugnación del recurso, no son sino reflejo del poder de dirección y control de la actividad laboral que al empresario otorga el contrato de trabajo a tenor del art. 20.1 ET y así, nos dice la STS de 17 de septiembre de 2015, rec. 238/2014 que [El poder de dirección permite al empresario disponer del trabajo prestado por su cuenta, ordenar las prestaciones laborales y organizar el trabajo en la empresa. Este poder de dirección halla su reconocimiento constitucional en el art. 38 CE y aparece reflejado cuando se dispone que los trabajadores prestan sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario ( art. 1.1 ET ), al establecer como deber básico del trabajador cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus funciones directivas ( art. 5.c) ET ) o al indicar que el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ( art. 20.1 ET )].

Los cambios operados no tienen por qué, ni aquí se aprecia, pretender atentar contra los derechos fundamentales de la demandante y pueden considerarse adoptados con buena fe, respecto a la que nos dice la STS 18 de febrero de 2008, rec. 1.263/2007 , que [ La buena fe, pese a ser un concepto jurídico, es de la libre apreciación de los tribunales que tendrán en cuenta hechos y circunstancias que aparezcan probados, como recogen las sentencias de esta Sala de 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992 , debiendo presumirse la buena fe, en tanto no se declare por los tribunales la mala fe - sentencia de 15 de febrero de 1991- (TS1 ª 26/1/2000, R. 1489/95].

Puede que los tan mencionados cambios excedan de la posibilidad de movilidad funcional y de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que se regula, respectivamente, en los arts. 39 y 41 ET , pero si ello es así no tiene porqué considerarse que se atenta contra los derechos fundamentales de la trabajadora quien puede reaccionar por vía ordinaria contra ellos en la forma que en los mismos arts.

se establece.

En fin, como en la antes citada sentencia de la Sala de 24-07-17 , este tercer motivo debe fracasar y ello determina la desestimación del recurso sin necesidad de examinar su última alegación, la de infracción de los arts. 179 y ss. LRJS , 4.2 ET y 8.11 de la LISOS y de la jurisprudencia expuesta en una STS porque se refiere a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales que en la demanda se reclama y, como se alega en la impugnación, no habiendo existido tal vulneración, no ha lugar a indemnización alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dña. ELENA BRAVO NIETO, en nombre y representación de Dña. Sagrario contra la sentencia nº 170/2017, de fecha 19/04/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos sobre DERECHOS FUNDAMENTALES 41/2017 seguidos por la recurrente frente a IBÉRICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERÍA S.A.U. y otros, confirmando la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 049917 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra recurso , seguida del código 35 Social-Casación . Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo observaciones o concepto en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio recurso 35 Social- Casación .

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.