Sentencia SOCIAL Nº 542/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 369/2018
NIG PV 48.04.4-17/003073
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003073
SENTENCIA Nº: 542/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 13 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por el/las Ilmo/as. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. Diez de los de BILBAO, de 8 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre
Desempleo (RDE), y entablado por Gaspar frente al ahora también recurrente .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El demandante D. Gaspar le fue reconocida una prestación por desempleo desde el 16/02/2009 de 720 días de duración y base reguladora de 72,03 euros día, la misma fue percibida durante 24 días.



SEGUNDO. - El demandante venía prestando servicios para la mercantil KOYO BEARING ESPAÑA SA, siendo extinguido el contrato de trabajo con fecha 21/12/2014, en virtud de despido objetivo..



TERCERO. ¿ Con fecha 29/09/2015, interesó prestación por desempleo lo que le fue reconocido por Resolución de fecha 29/09/2015 con fecha de inicio 19/05/2015, durante 464 días y base reguladora72,03.



CUARTO. ¿ El demandante había estado en situación de IT desde el 16/04/2014 hasta el 5/10/2015. En tal periodo se le dio de alta médica con fecha 18/09/2015, no obstante, interpuso reclamación previa que fue estimada. Finalizada la prestación de IT, se le propuso por el INSS la declaración de incapacidad permanente, lo cual fue reconocido con efectos al 6/10/2015 y reconociéndosele el grado de incapacidad permanente total.

En fecha 6/10/2015 el SEPE inicio procedimiento de revocación de la prestación por desempleo dictando resolución de fecha 3/11/2015 en la que revoca la resolución de 29/09/2015 dejando sin efecto el derecho a la prestación.



QUINTO. - Por resolución del INSS de fecha 14/11/2016, en revisión de grado se acordó que el demandante no se hallaba afecto a grado alguno de incapacidad.



SEXTO. - El demandante insto con fecha 1/12/2016 la prestación por desempleo que le fue denegada.

Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada.

SEPTIMO. ¿ Ante la denegación con fecha 4/01/2017, el demandante interesó subsidio de desempleo por revisión de incapacidad permanente, siéndola reconocido por resolución de fecha 19/01/2017 con fecha inicio 01/01/2017 y 540 días de duración .

OCTAVO. - EL demandante con fecha 24/05/2017 se ha jubilado anticipadamente. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gaspar frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a la reanudación de la prestación por desempleo desde la revocación de la situación de incapacidad permanente total 30/11/2016 y durante un periodo 447 días y que en este supuesto lo será hasta la fecha de la jubilación anticipada.'

TERCERO.- Como quiera que el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 19 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 13 de marzo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Gaspar solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de marzo de 2017, que se dejase sin efecto la resolución denegatoria de la prestación por desempleo y, en consecuencia, se le reconociese la misma con efectos de 1 de diciembre de 2016 y con los abonos correspondientes.

La sentencia del siguiente 8 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó básicamente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La parte actora y con carácter previo, señala en su escrito impugnatorio que no era factible tramitar el Recurso del SEPE, puesto que ni consignó suma alguna a tal efecto, ni certificó que iba a pagar la prestación por desempleo durante la tramitación del mismo. Cita en ese sentido los arts. 230.4 y 239.2.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

No es admisible esa petición.

Respecto al primer alegato hay que recordar que por mor de lo establecido en el art. 229.4, de la LRJS , al SEPE no le es exigible ni el depósito establecido en el num. 1, de ese precepto, como tampoco la consignación a la que se refiere el art. 230.1, de ese mismo Texto. Tampoco se infiere de lo establecido en las letras a) y b), del num. 2, del art 230.

Sobre el segundo diremos que es cierto que el art. 230.2.c), siempre de la LRJS , establece en supuestos como el que en principio nos ocupa, la necesidad de acompañar la certificación de que se abonará la prestación objeto de condena durante la tramitación del recurso y hasta el límite de su responsabilidad. Sin embargo, aquí tal certificación no era exigible, como tampoco el correspondiente abono. A tal efecto, la resolución de instancia fue dictada el 8 de noviembre de 2017, y establecía como límite para el devengo de la prestación controvertida, el momento de su jubilación anticipada, evento que tuvo lugar el anterior 25 de mayo. Por tanto, ninguna prestación de esta naturaleza se podía devengar durante la tramitación del actual Recurso. Por ende tampoco son aplicables las consecuencias establecidas en el art. 230.4, de la norma procedimental.



TERCERO.- Una nueva causa de inadmisibilidad formula, cual es que ha presentado nueva solicitud de abono de la prestación tanto ante el SEPE, como después escrito de ejecución provisional en el Juzgado de instancia, para que se procediese al abono de la prestación: pese a ello, sigue diciendo, no ha obtenido contestación.

Debe rechazarse de plano. Para empezar no cita norma alguna como infringida. Asimismo, no es competencia de la Sala un pronunciamiento de ese signo y en ese trámite ¿ arts. 304 y 305, de la LRJS -.

Finalmente, consta en las actuaciones auto del Juzgado de instancia de 12 de enero de 2018, denegando esa ejecución.



CUARTO.- Seguimos con la impugnación del Sr. Gaspar , ya que propone modificar dos aspectos del tercer hecho probado. Cita a tal fin el art. 193.1.b) (sic), de la LRJS . Menciona a esos efectos el documento num. 5, de su ramo de prueba. El texto que propugna es el siguiente: ' ¿ con fecha 25/09/2015 interesó prestación por desempleo lo que le fue reconocido por resolución de fecha 29/09/2015 con fecha de inicio 19/09/2015, durante 464 días y base reguladora 72,03¿ ' El planteamiento es deficitario, ya que tan siquiera cita el art. 197.1, de la LRJS , como sustento procesal de la reivindicación. No obstante, daremos por convalidada tal ausencia normativa y partiendo de lo establecido en el art. 24.1, de la Constitución .

Tras esa precisión diremos que dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -.

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



QUINTO.- Ya es el momento de analizar el primero y a la par único motivo de Suplicación y que se sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS . Sin embargo divide a su vez el expositivo en dos apartados y ese será también el tratamiento que le daremos en nuestro análisis El SEPE estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 208. 1 y 221.2, actuales 267 y 282.2, del TRGSS; puestos en relación con el art. 16.2, del Real Decreto Legislativo (sic) 625/85, de 2 de abril (RD).

Toma como referencia cronológica para rechazar que el actor tenga derecho a las prestaciones por desempleo y sería la inicial alternativa argumental, la revisión de la incapacidad permanente total (IPT) en su momento reconocida y más concretamente cuando se dejó sin efecto la misma. En ese orden de cosas señala que no es una situación legal de desempleo y aunque sea causa para poder acogerse al subsidio por desempleo. Tampoco existiría periodo de ocupación cotizada ya que las anteriores al 6 de octubre de 2015, sirvieron para el reconocimiento de la IPT y en ese sentido recuerda la sentencia del TS de 9-12-2010 .

El punto de partida de la resolución de instancia es bien diferente, de tal manera de que si se ratifican sus tesis, la argumentación del Organismo recurrente quedaría sin contenido. Así, el Magistrado no parte de una nueva situación de desempleo tras que la IPT se haya dejado sin efecto al trabajador, sino que habla de reanudación, visto lo cual el periodo de incapacidad actuaría a modo de paréntesis.

Compartiríamos esta última tesis si no existiera un evento a nuestro juicio sustancial. Así el derecho a las prestaciones de desempleo que se le reconocen por acuerdo de 29 de septiembre de 2015, fue revocado el posterior 3 de noviembre, en virtud del expediente ya comentado en el fundamento de derecho que precede.

Dicha resolución devino firme, o cuando menos no se demuestra lo contrario. Tampoco la intentó revitalizar al momento que inició el cobro de la pensión de IPT, acudiendo a una nueva solicitud de acuerdo al art. 16.1, del RD. Por tanto, no puede hablarse de reanudación de lo que ya no existía legalmente, como tampoco de un paréntesis a la hora de su devengo.

Sin embargo, también precisamos, no es aplicable a este supuesto la jurisprudencia que se infiere de la sentencia del TS de 9-12-2010, rec. 4363/2009 , que invoca el SEPE, puesto que el supuesto allí analizado es distinto. Recordemos que se debatía si un trabajador 'tiene derecho a prestación por desempleopor la pérdida de una ocupación posterior distinta compatible con la incapacidad declarada', obteniendo una respuesta negativa. Aquí no existe una ocupación posterior para que tras su cese reivindique dichas prestaciones; sino que, sobre todo, cuando formula la solicitud de prestaciones el 1 de diciembre de 2016, ya se ha dejado sin efecto la IPT y la consiguiente percepción ¿ resolución de 14 de noviembre de ese mismo año-. Por tanto, ya no existe la incompatibilidad que recoge el art. 282.2, del vigente TRGSS.



SEXTO.- Respecto al segundo grupo de alegatos del Organismo recurrente, hay que analizar la influencia de la opción prestacional a que tiene derecho el trabajador caso de que se le reconozca en IPT en concurrencia con una situación de desempleo. Opción que no ejercitó el Sr. Gaspar en momento alguno, sigue diciendo, y sin que ese Organismo pudiera ofrecérsela, ya que no se personó en la oficina de empleo para comunicar cual era su situación, acompañando la documentación necesaria para en su caso determinar si cumplía los requisitos establecidos. Por tanto, continúa, hay que presumir que su deseo fue cobrar la pensión de IPT, pero no el desempleo; visto lo cual existe una opción implícita en ese primer sentido.

El Juzgador de instancia y con cita del art. 16, del RD, manifiesta que es el SEPE quien debe comunicarle 'expresamente' la posibilidad de optar entre la prestación de desempleo, o la pensión de IPT. Dicha posibilidad no se le comunicó al actor, evento que no niega el Organismo de referencia; como tampoco el impugnante defiende que se personara en la oficina de empleo a esos fines y se haya hecho caso omiso. Ni es litigioso, finalmente, que ha estado percibiendo la pensión de incapacidad hasta que se dejó administrativamente sin efecto.

Tesis judicial que en este caso compartimos y por lo que seguidamente diremos, con independencia de cual vaya a ser su trascendencia final. A saber: -No se puede establecer en un plano de absoluta igualdad el conocimiento y subsiguiente uso de la norma prestacional, entre el hipotético beneficiario de la misma y el Organismo encargado de reconocérsela, de ser el caso. Con ello queremos decir que cuando el mencionado precepto indica en sus num. 1 y 2, que el trabajador 'podrá optar', significa que es deber del SEPE comunicar al afectado que tiene un derecho de opción en ese sentido. También, por supuesto, el explicarle las ventajas e inconvenientes de esas dos situaciones ¿ arts. 3 , 4 y 13, de la Ley 39/2015 -. De tal manera que una vez conocida esa posibilidad, el beneficiario podrá decidir por la alternativa que a su juicio le sea más interesante.

Es cierto que si tras el cumplimiento de lo expuesto, el trabajador opta por el silencio, solo es cuando puede hablarse de una conducta tácita, pero no de forma previa como aquí se defiende por el SEPE. En ese mismo orden de cosas, el num. 3, también del art. 16, viene a ratificar lo anterior a sensu contrario; a tal efecto únicamente asimila la opción por la pensión por incapacidad y aquí sería realmente tácita, cuando previamente ha decidido sustituirla por una 'indemnización a tanto alzado'.

-Tampoco es aceptable cuando el recurrente invoca su falta de conocimiento sobre la real situación prestacional del Sr. Gaspar . Y no lo es porque el escrito de 'Comunicación de propuesta de revocación de prestaciones por desempleo ', de 8 de octubre de 2015, demuestra que está adecuadamente informado por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social del momento prestacional en que se encuentra el trabajador, o cuando menos tiene posibilidad directa de ese conocimiento - art. 141, de la Ley 40/2015 -. Es muy ilustrativo que ese expediente revocatorio se inicia cuando la Entidad que acabamos de relacionar y hay que suponer de motu propio, o previa advertencia del SEPE y en orden a cualquier modificación, le notifica que el actor va a continuar en situación de incapacidad temporal y por ende que va a incurrir en causa legal de incompatibilidad.

SÉPTIMO.- Sentadas estas bases, para solventar la discusión en marcha habremos de tomar como referencia el art. 5.3, del RD. Relacionándola, a su vez, con la petición que articula el mentado 1 de diciembre de 2016; puesta a su vez en conexión con la fecha de la extinción de su contrato de trabajo, exactamente el 21 de diciembre de 2014.

Esta decisión es consecuencia de lo señalado en nuestro cuarto fundamento de derecho.

Especialmente, incidiremos en el dato de la revocación del inicial reconocimiento de las prestaciones en el año 2015, su firmeza posterior, y la ausencia de una nueva solicitud de prestaciones de desempleo hasta la fecha reseñada en el párrafo anterior. Por tanto, carece de importancia final el análisis que a su vez hemos efectuado en el que precede y que pese a ello hemos visto conveniente efectuarlo, para clarificar la cuestión de una forma más pormenorizada.

Visto todo lo relacionado, hemos de asumir tales prestaciones, pero exclusivamente en el periodo que abarca del 1 de diciembre y hasta el siguiente día 21, ambas fechas de 2016.

OCTAVO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 8 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento 309/2017; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos el derecho a las prestaciones por desempleo del nivel contributivo de D. Gaspar , en el periodo que abarca de 1 a 21 de diciembre de 2016; absolviendo a dicho Organismo del resto de peticiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0369-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.