Sentencia SOCIAL Nº 542/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 166/2022 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00542/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0002267

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000166 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000563 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Concepción

ABOGADO/A:MANUEL GÓMEZ MENDOZA

RECURRIDO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE CARREÑO

ABOGADO/A:ESTEBAN INTRIAGO GUTIERREZ

Sentencia nº 542/22

En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, Magistrados,, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 166/2022, formalizado por el Letrado D. MANUEL GOMEZ MENDOZA, en nombre y representación de Concepción, contra la sentencia número 352/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 563/2021, seguidos a instancia de Concepción frente al AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Concepción presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 352/2021, de fecha diez de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, viene prestando servicios como Técnica de Educación Infantil para la entidad demandada, sometida al Convenio de Personal Laboral contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias dentro del Plan de Ordenación de la Red Pública de las Escuelas Infantiles en el Principado de Asturias, en virtud de contrato para obra o servicio a tiempo parcial de 20 horas semanales, con fecha de 22 de enero de 2020, salario según Convenio, centro de trabajo en Candás y con fecha de fin de contrato a 31 de agosto de 2020.

2º.-El contrato fue objeto de una primera prórroga desde el 1 de septiembre de 2020 al 31 de agosto de 2021, y de una segunda prórroga desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de agosto de 2022.

3º.-Con fecha 10 de febrero de 2003 se firmó Convenio de Colaboración entre el Principado de Asturias a través de la Consejería de Educación y Cultura y el Ayuntamiento de Gijón, para el desarrollo del Plan de ordenación de las Escuelas del Primer Ciclo de Educación Infantil que se publicó en el BOPA de 1 de marzo de 2003, actualizado con fecha 27 de diciembre de 2019, BOPA de 17 de febrero de 2020. El personal técnico educativo se contrata por el Ayuntamiento en virtud del Convenio de Colaboración, que asume distintas competencias por delegación.

4º.-La trabajadora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose preceptivo acto conciliatorio al que acudieron las partes, y que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por la trabajadora frente al Ayuntamiento de Carreño, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión frente a la misma ejercitada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Concepción formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de enero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, Técnico de Educación Infantil en el Ayuntamiento de Carreño, de que se declarara que su relación laboral es indefinida, por apreciar fraude en la contratación basado en que se trata de una actividad permanente y no se identificó en el contrato claramente su objeto.

Recurre en suplicación la actora al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS, que es impugnado por la representación letrada del Ayuntamiento de Carreño y realizando la recurrente, alegaciones sobre dicho escrito.

Conforme con el apartado a) del artículo 193 de la LJS alega que aunque no se le causó indefensión, la magistrada de instancia se equivocó al entender aplicable el artículo 63 de la LJS exigiendo la presentación de la reclamación previa, y no el artículo 69 del mismo texto legal, como ya alegó el ahora recurrente en instancia cuando fue requerido para la subsanación. Interesa el pronunciamiento de la Sala si lo estima oportuno y reponga las actuaciones al momento en que se encontraban cuando se infringió la norma.

Lo impugna el Ayuntamiento de Carreño porque la providencia en que fue requerido no fue recurrida en su momento y porque el propio recurrente reconoce que no le causó indefensión.

Alude literalmente el motivo que el artículo 193.a) LJS regula a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que tanto ha de ser adecuadamente citada la norma o garantía procesal cuya infracción se denuncia, como el quebrantamiento procesal denunciado debe anudar inescindiblemente dicha indefensión. El alcance de esta garantía constitucional exige que, para apreciar su vulneración, quede acreditada la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio, FJ 2 c).

Al reconocer el recurrente que no se le causó indefensión y que lo que interesa es un pronunciamiento preventivo, no puede entrarse en el motivo.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la LJS propone la modificación del hecho probado 3º con el siguiente texto: 'Con fecha 10 de febrero de 2003 se firmó Convenio de Colaboración entre el Principado de Asturias a través de la Consejería de Educación y Cultura y el Ayuntamiento de CARREÑO, para el desarrollo del Plan de ordenación de las Escuelas del Primer Ciclo de Educación Infantil que se publicó en el BOPA de 1 de marzo de 2003, actualizado con fecha 27 de diciembre de 2019, BOPA de 17 de febrero de 2020. El personal técnico educativo se contrata por el Ayuntamiento en virtud del Convenio de Colaboración, que asume esta competencia en función de lo establecido en el artículo 15.1 de la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación'.

Lo sostiene sobre el documento nº 5 de su ramo que es el Convenio de Colaboración entre ambas instituciones, con el fin de acreditar la antigüedad de la escuela infantil de Carreño y el carácter permanente del servicio.

El Ayuntamiento de Carreño está conforme con la corrección de 'Carreño' porque entiende que es una simple errata, pero se opone al resto porque implica valoraciones jurídicas que no tienen cabida en los hechos probados.

La recurrente alega que el texto propuesto resulta del Convenio de Colaboración y su importancia reside en acreditar que es un servicio propio del Ayuntamiento demandado.

Las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial (artículo 193.b) de la LJS).

5º) Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

La corrección de 'Gijón' por 'Carreño' debe admitirse porque se trata de un error de transcripción evidente, como reconocen las partes.

En cuanto al resto, pretende suprimir la frase 'que asume distintas competencias por delegación' y sustituirla por 'que asume esta competencia en función de lo establecido en el artículo 15.1 de la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación', lo que no puede admitirse porque en el relato de hechos probados, solo pueden figurar los datos de los que se extraería la conclusión jurídica valorada en la fundamentación jurídica no siendo admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, por lo que no tiene correcto acomodo como pretende el recurrente, teniendo en cuenta con argumento complementario, que no se evidencia el error claro y determinante en la sentencia, cuando en ambos casos se refiere a la asunción por el Ayuntamiento de competencias por delegación que es lo que establece el artículo 15.1 de la LO de Educación, sin que tenga trascendencia en el Fallo como es requisito ineludible.

TERCERO.-La recurrente alega, conforme con el artículo 193.c) de la LJS, la infracción de los artículos 15.1.a) y 15.3 del Estatuto de los trabajadores y de los artículos 1, 2, 6 y 8.a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre que desarrolló el artículo 15 del Estatuto, y la jurisprudencia que cita sobre los contratos por obra o servicio concertados por la Administración Pública, y sobre el fraude en la contratación que permite la declaración de indefinido no fijo, añadiendo referencias a varias sentencias de esta sala. Interesa que se declare que la relación que la vincula con el Ayuntamiento tiene naturaleza de indefinido no fijo, y entiende que la duración del servicio desde el año 2002 hasta 2021 acredita su carácter permanente y muestra el error de la magistrada de instancia sobre la acreditación del requisito de la temporalidad, siendo un contrato prohibido para la actividad que constituyó su objeto; entiende que existe fraude de ley porque la obra o servicio carece de autonomía y sustantividad propia dentro del Ayuntamiento de Carreño porque es un servicio más del Ayuntamiento desde el año 2003 hasta la actualidad, infringiendo lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Finaliza suplicando la anulación de la sentencia y el reconocimiento del carácter indefinido del contrato suscrito por la recurrente, con los demás pronunciamientos.

Lo impugna el Ayuntamiento de Carreño porque corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia en Educación, que el Ayuntamiento presta como colaborador en virtud de los convenios temporales suscritos ligados a la existencia de una subvención, estando a la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia y valorando la corta duración de la relación laboral, desde el año 2020.

El recurso no discute la correcta delimitación del objeto sino que sostiene el fraude en el hecho de que la obra carece de autonomía porque se trata de una actividad permanente del Ayuntamiento.

El artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, y que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas; se caracteriza esencialmente por la actividad a realizar por la empresa, consiste en la ejecución de una determinada actuación que, necesariamente, tiene una duración limitada y que, además, corresponde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción por lo que no resulta posible acudir a esta modalidad contractual cuando la obra o servicio a realizar no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. La duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b, del Real Decreto 2720/1998), de tal forma que la terminación del contrato de trabajo sin que haya quedado acreditada la terminación de la obra (ni tan siquiera la terminación de ninguna de sus fases sí se ha contratado por especialidades profesionales o fases) equivale al despido.

El objeto del contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado se delimita legalmente conforme a un doble criterio: a) el material, en cuanto a que ha de referirse a 'obra o servicio determinado' que posea, además, 'autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa', y b) el temporal, al tratarse de obras o servicios 'cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta', a diferencia del contrato temporal por tiempo cierto expreso, que está sometido a término. La obra ha sido definida por la jurisprudencia como «una cosa mensurable, concreta e identificable en el espacio», mientras que para conceptuar el servicio no basta con la mera acción y efecto de servir con la circunstancia de que se genere un beneficio, sino que, además, se precisa que dicho servicio se consume o concluya en su total realización, lo que no cabe en los servicios de tracto continuado, pues entonces cualquier actividad podría calificarse como servicio a los efectos de la contratación al amparo del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1986). La causa específica de este tipo de contrato temporal es la realización de una obra o servicio determinado, cuya identificación es fundamental o esencial, debiendo presentar un perfil objetivo y preciso, independientemente de la voluntad de las partes, a fin de evitar que quede al arbitrio de una de ellas elemento tan relevante del contrato como el relativo a su duración ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1990 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de marzo de 1992) sin que se cumpla esta exigencia con la mera consignación de una categoría profesional o de una función, ( Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de octubre de 1991 y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de agosto de 1991), no siendo admisible esta modalidad contractual para la ejecución de actividades normales y permanentes de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1985).

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2020 (rcud nº 4193/2015), recopila la jurisprudencia que admitió la validez del contrato de obra aun cuando se trate de una actividad permanente y reitera: 'Nuestra doctrina viene admitiendo el recurso al contrato temporal de obra o servicio determinado para efectuar trabajos de carácter permanente cuando éstos son objeto de una contrata mercantil de obra o servicio, de una encomienda concreta o de una concesión administrativa. Así la jurisprudencia [ SSTS de 15 de enero (RJ 1997, 497) y de 25 de junio de 1997 (RJ 1997, 6133) (Rcud. 3827/1995 y 4397/1996), de 18 (RJ 1999, 307) y 28 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 387) (Rcud. 1767/1998 y 1766/1998), de 22 de octubre de 2003 ( Rcud. 107/2003), de 6 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6730) (Rcud. 4243/2005) y de 18 de julio de 2007 (RJ 2007, 6738) (Rcud. 3685/2005), entre otras] admite la posibilidad de utilizar el contrato de obra o servicio determinado por parte de un contratista o concesionario, vinculando la duración de éste a la de la contrata o concesión de obra o servicio, pese a que las actividades contratadas responden a necesidades permanentes de las empresas contratantes y también de las empresas contratistas o concesionarias cuya actividad normal es precisamente la de atender a las obras o servicios contratados o gestionados en régimen de contrata mercantil o de concesión administrativa. Se ha considerado así que cada contrata o concesión administrativa posee la suficiente «autonomía y sustantividad propia» exigida por la ley para este tipo de contratos. Ahora bien, si la duración del contrato se vincula a una contrata de obra o servicio, no se reputa válida su extinción por finalización de la contrata si va seguida de otra contrata con la misma empresa cliente y con el mismo objeto [ SSTS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4229) (Rcud. 4426/2006), de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4449) (Rcud. 1669/2007), de 17 de julio de 2008 (RJ 2008, 4564) (Rcud. 152/2007) y de 23 de septiembre de 2008 ( Rcud. 2126/2007 (RJ 2008, 5534)), entre otras], o si en convenio colectivo, contrato o pliego de condiciones se hubiese incluido una cláusula de subrogación empresarial. Además, hemos admitido como lícita la posibilidad de contratación para sucesivas obras o servicios, siempre y cuando éstas queden suficientemente especificadas en el contrato inicial o en los sucesivos acuerdos para cada una de ellas [ STS de 30 de junio de 2005 (Rcud. 2426/2004 (RJ 2005, 7791)].»

En otros supuestos también se admitió este tipo de contrato temporal para ciertos planes o programas públicos singulares u ocasionales, sí se ha reconocido en principio la existencia de obra o servicio determinado de duración limitada, como los de prevención de incendios ( STS 10/06/94 (RJ 1994, 5422); 03/11/94 ( RJ 1994, 8590); 10/04/95 ( RJ 1995, 3038); 11/11/98 (RJ 1998, 9623)), los que consisten en organizar y gestionar campamentos infantiles de verano ( STS 23/09/97 (RJ 1997, 7296)), las guarderías para campañas de aceituna ( SSTS 10/12/99 (RJ 1999, 9729); 30/04/01 Ar. 4613), las ayudas a domicilio ( STS 11/11/98 (RJ 1998, 9623); 18/12/98 ( RJ 1999, 307); 28/12/98 (RJ 1999, 387)), y las actividades formativas del INEM ( SSTS 07/10/92 (RJ 1992, 7621); 16/02/93 (RJ 1993, 1174); 24/09/93 (RJ 1993, 8045); 11/10/93; 25/01/94; 10/11/94 (RJ 1994, 8604); 23/04/96 (RJ 1996, 3401); 07/05/98 (RJ 1998, 4585); 21/10/04 (RJ 2004, 7171).

En el presente caso la sentencia declara probado que el objeto del contrato por obra o servicios concertado el 22 de enero de 2020, era la prestación de servicios a tiempo parcial, como Técnica de Educación Infantil en el Ayuntamiento de Carreño, dentro del Plan de Ordenación de la Red Pública de las Escuelas Infantiles en el Principado de Asturias, fijando el salario conforme con el convenio, con una fecha de finalización del 31 de agosto de 2020, que se prorrogó una primera vez desde el 1 de septiembre de 2020 al 31 de agosto de 2021 y una segunda vez desde el 1 de septiembre de 2021 hasta el 31 de agosto de 2022.

La sentencia dictada por esta sala el 27 de junio de 2014 (r. de suplicación nº 1110/201) examina la validez de un contrato de obra o servicio concertado en una Escuela de Educación Infantil con una Técnica de Educación y recoge la doctrina de la sala al respecto y dice: ' La colaboración entre el Principado de Asturias y los Ayuntamientos asturianos para el desarrollo del programa de escuelas infantiles se articula normalmente mediante los mismos mecanismos de cooperación y ha producido que el personal trabajador de los centros sea contratado por cada Ayuntamiento. En numerosos supuestos se ha utilizado la modalidad del contrato de trabajo para obra o servicio determinado y ante los litigios suscitados sobre la licitud de esa fórmula contractual la Sala en varias ocasiones ha declarado su ilicitud y la conversión en indefinidas de las relaciones de trabajo así formalizadas. Aunque estos pronunciamientos se adoptaron en su mayoría ante prestaciones de servicios de duración temporal superior a la del contrato celebrado entre la actual demandante y el Ayuntamiento de Mieres, los fundamentos para declarar la ilicitud de la contratación mantienen su pertinencia pues se refieren fundamentalmente a las características de la actividad justificativa de la contratación y a su permanencia en el tiempo.

Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2014 (rec. 927/14) la Sala razonaba:

'Como ya señalábamos en la Sentencia de 8-2-13, el Tribunal Supremo ( Sentencia 21-7-08 ) declara que 'el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación hubiese de reputarse fraudulenta [ Art. 6.4 del CC (LEG 1889, 27)] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el Art. 15.3 del ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida'.

'En el supuesto que nos ocupa debe confirmarse la Resolución de instancia y con ello la ilegalidad de la contratación de la actora, que desde 2003 viene prestando servicios para el demandado como técnico de educación infantil, pues tal contratación responde al carácter permanente de la actividad de guardería municipal desarrollada durante varios años, y es esa premisa de permanencia (que se deriva del tiempo que se viene desarrollado al actividad) la que actúa como factor que determina la ilicitud e irregularidad de una modalidad contractual utilizada con ausencia del requisito esencial del contrato para obra o servicio determinado: que se trate de trabajos con sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad de la empresa. Al carecer la actividad de educadora de autonomía y sustantividad dentro de la habitual de la empresa, actividad realizada por el demandado durante 11 años desde la contratación de la actora, el vínculo se transforme ex lege en indefinido a tenor de los artículos 6.4 del CC y 15.3 del ET . Y sea o no convenida la actividad educativa entre la Comunidad Autónoma y el Ayuntamiento, y corresponda a quien corresponda la competencia en dicha materia, lo cierto es que la contratación del personal al servicio del mismo, cuestión que incumbe al demandado, debe de obedecer a las reglas y principios que son naturales y propios de las modalidades o clases respectivamente reguladas en el ordenamiento jurídico'.

Y en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2013, de esta misma Sala (rec. 1244/2013 ) se insistía en las mismas razones pues 'con independencia de que la actividad educativa del primer ciclo infantil sea o no competencia obligatoria para el Ayuntamiento,(...) dicho servicio es lo cierto que se viene prestando de hecho por el mismo durante varios años, constituyendo una necesidad continua y permanente, por lo que no puede celebrarse un contrato de obra o servicio para la realización de lo que son tareas habituales, permanentes y propias del Ayuntamiento'. Esta misma sentencia ante la alegación que sustenta en la subvención anual la temporalidad del vínculo laboral señalaba:

'El hecho de que el servicio esté vinculado a un convenio con el Principado de Asturias en virtud del cual el mismo transfiere periódicamente al Ayuntamiento una aportación económica para garantizar el funcionamiento del Programa de ordenación de Escuelas del Primer Ciclo de Educación Infantil, y por lo tanto para hacer frente a servicio tampoco es causa de la temporalidad en las contrataciones llevadas a cabo, pues la cuestión relativa a la contratación temporal ligada a una subvención otorgada por un tercero (situación que se corresponde con la del presente supuesto), tal como recuerda la STS de 1 de Marzo del 2010 (rcud 1695/2009 ), ya ha sido abordada y resuelta en unificación de doctrina en sentencias de 8 de febrero de 2007 que es a su vez citada por la más reciente de 21 de enero de 2009 y que se remiten a las de 21 de marzo de 2002 y 10 de abril de 2002 . Según la primera de dichas sentencias: 'La doctrina de la Sentencia de esta Sala de 19 de Febrero de 2002 (RJ 2002, 6464) (Recurso 1151/01 ), que la parte recurrente invoca en apoyo de sus tesis, en el pasaje en que se dice que 'hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado', ha sido matizada y complementada por otras posteriores, como la de 10 de Abril de 2002, en la que se argumenta que 'por su parte, la sentencia de 21 de marzo de 2002 aclara que esta Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal', precisando que 'del carácter anual del plan, no puede deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquél subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

Si bien el contrato de trabajo de la demandante tuvo una duración inferior a los de otros técnicos de educación infantil ya que se inició el 8 de marzo de 2012 y se extinguió el 2 de septiembre de 2013, el objeto de la contratación, así como la actividad realizada en éste y en aquellos casos son los mismos: la prestación del servicio de educación infantil por parte de personal contratado por los Ayuntamientos en el marco de Convenio de colaboración con el Principado de Asturias celebrados hace años (en 2003 con el Ayuntamiento de Mieres).'

Concluía declarando la ilicitud del contrato y la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral.

En otro supuesto idéntico al presente, resuelto por la sentencia de esta sala dictada el 30 de octubre de 2018 (r nº 2083/18), se mantuvo el anterior criterio con apoyo en la misma jurisprudencia y se razonó: ' Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2008 , el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, lo que en su caso determinaría que la contratación haya de reputarse fraudulenta ( Art. 6.4 del CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el artículo 15.3 del ET , la primitiva relación laboral haya de ser calificada como indefinida. En el presente supuesto los trabajos para los que la actora ha sido contratada no puede considerarse, por mucho que al respecto insista la parte recurrente, que tengan una sustantividad y autonomía propia dentro de la actividad del ayuntamiento, al carecer su actividad de educadora en la Escuela Infantil (técnico en educación infantil) de autonomía y sustantividad dentro de la habitual de la empresa, pues la actividad educativa en la Escuela Infantil se viene prestando por el Ayuntamiento que la ha creado y la gestiona, y el trabajo de la demandante en la misma, como así señala el juzgador de instancia, es indiferenciado del trabajo de los restantes trabajadores que integran la plantilla de la Escuela de Educación Infantil del Ayuntamiento por lo que no puede celebrarse un contrato de obra o servicio para lo que en realidad son tareas propias, habituales y permanentes del Ayuntamiento, sin que la mera circunstancia de que sea el Principado el que autoriza la realización de nuevas matriculaciones permita entonces calificar el contrato de la actora como temporal, ya que sus tareas se confunden con las del resto de personal de la misma categoría no siendo susceptibles de una acotación temporal. Y aún cuando sea el Principado de Asturias el que venga a autorizar el número de grupos que pueda ofertar cada escuela infantil en cada nivel del primer ciclo, y haya autorizado una unidad más a la Escuela Infantil del Ayuntamiento de Mieres para atender más matriculaciones, es de tener en cuenta que es el Ayuntamiento -que cuenta con autonomía para la organización de la plantilla que considere necesario- el que decide el personal que adscribe a las unidades que son autorizadas, y cuyo coste directo del personal que destina a tal actividad es incluso asumido por el propio Ayuntamiento, cuando por el mismo se excede de la subvención concedida por el Principado para la contratación de personal, como así resulta del contenido del informe obrante a los folios 90 y 91 de los autos. En definitiva el objeto de la contratación de la actora por el Ayuntamiento es la prestación del servicio de educación infantil, y ello es un servicio que se viene prestando por el Ayuntamiento y constituye una necesidad continua y permanente del mismo, y no puede celebrarse un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio determinado, para la cobertura de lo que es una actividad normal del Ayuntamiento y de la Escuela de Educación Infantil, pues las tareas objeto del contrato se trata de lo que son tareas habituales, permanentes y propias del Ayuntamiento, siendo la actividad contratada una actividad habitual y ordinaria en el Ayuntamiento que no tiene sustantividad y autonomía, ya que no es posible su individualización dentro de la que es la actividad habitual de la Escuela de Educación Infantil.'

No se trata de negar la validez de un contrato de obra o servicio en la Administración Pública, sino que se acredite la autonomía del servicio contratado, como reconoce la jurisprudencia, circunstancia que no concurre en el presente caso, al igual que sucedió en los ya resueltos por esta sala, porque nada dice el contrato que no se vincula a un plan de actuación concreto sino a la actividad ordinaria de la Escuela de Educación Infantil, con independencia de cómo se financie, por lo que debe estarse a la presunción establecida en el artículo 15.3 del Estatuto de los trabajadores.

CUARTO.-El suplico de la demanda y del recurso interesa que se declare la naturaleza indefinida de la relación laboral, aunque en el cuerpo del recurso acoge la jurisprudencia sobre la naturaleza indefinida no fija en estos casos.

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 octubre 1996, establece que «La contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido». El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la Sentencia de 20 enero 1998 , en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero «implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término», pero «esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas». De esta forma, la Administración afectada «no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

Otra sentencia dictada por el Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 2021 (rcud nº 4280/20) insiste en esa calificación y razona: ' La relación laboral indefinida no fija, como hemos mantenido en múltiples sentencias, por todas STS 9 de septiembre de 2021, rcud. 1313/12 , tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades locales, cuyo personal laboral debe, para acceder al empleo fijo, superar procesos selectivos que aseguren los criterios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838), en relación con el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (RCL 1985 , 799 , 1372), reguladora de la Ley de Bases de Régimen Local y el art. 3.1.b de la Ley 2/2015, de 29 de abril (LG 2015, 110), del empleo público de Galicia. Conviene precisar, a estos efectos, que la utilización del contrato indefinido no fijo, constituye una fórmula útil para prevenir y sancionar los abusos en la contratación laboral fraudulenta, como es de ver en STJUE 3 de junio de 2021 ( TJCE 2021, 127), C-726/19 , en cuyo apartado 73 se concluyó que, 'en este contexto, procede señalar que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los 'trabajadores indefinidos no fijos' podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartado 53). Consiguientemente, la figura del indefinido no fijo no contraviene la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, como defiende la recurrente.'

Por tanto la estimación del recurso debe ser parcial en cuanto que se reconoce una relación laboral indefinida no fija.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Concepción frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Gijón el 10 de noviembre de 2021 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 563/2021 instado por la misma frente al Ayuntamiento de Carreño, que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda declarando que la relación laboral que vincula a las partes es de naturaleza indefinida no fija, condenando al Ayuntamiento de Carreño a estar y pasar por esta declaración.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.