Sentencia Social Nº 5422/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2093/2007 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0000600

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 18 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5422/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MIRCOTEC INVERSIONS S.L. y CONSELEC SEGRIA, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 21 de julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 571/2005 y siendo recurrido/a I.N.S.S. LL, T.G.S.S. LL, MUTUA INTERCOMARCAL, Andrea y MUTA MIRAT, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las demandas interpuestas por las empresas CONSELEC SEGRIÁ S.L. y MIRCOTEC INVERSIONS S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y contra Dña. Andrea e hijos, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El 10-1-03 D. Arturo sufrió un accidente mientras prestaba sus servicios como peón de la construcción por cuenta y la dependencia de la empresa CONSELEC SEGRIA S.L., cuando manipulaba un tractor en la finca propiedad de la empresa MIRCOTEC INVERSIONS S.L. (cuyo representante legal es el Sr. Farreres). Su tarea consistía en realizar trabajos de construcción, obras menores, en las fincas de esta última.

SEGUNDO. El día del siniestro el trabajador tenía encomendado realizar, junto a sus compañeros Pavel Damoc y Jaume Llovera, una plataforma de hormigón en una finca denominada El Serra. Una vez terminada la tarea, se desplazaron a la finca El Guaire, donde los trabajadores procedieron a cargar en un tractor 10 cuerpos de andamiada metálica y 8 ó 10 planchas para base; una vez cargado el tractor, éste fue conducido por el Sr. Arturo hasta la finca El Serra, realizando sus compañeros el trayecto andando. Una vez en la finca El Serra, descargaron el remoique del tractor, dando por terminada la jornada de la mañana; a las 15:30 horas, cargaron el remoique de baja áltura que habían utilizadó por la mañana con arena de cemento, piezas de hormigón, agua, herramientas y estructuras de hierro, material necesario para construir diversas arquetas en la finca a la que se dirigieron, sita en la partida de Saira. Dada la proximidad entre las fincas, los compañeros del accidentado realizaron el trayecto andando, mientras el Sr. Arturo lo hacía conduciendo el tractor; cuando iba a llegar al punto donde había que construir la siguiente arqueta, que se encontraba en mitad de una fuerte pendiente (inclinación aproximada al 8%), empezó a bajar hacia el punto de trabajo. Entonces, los otros dos trabajadores que caminaban hacia la arqueta delante del vehículo, oyeron un grito y vieron el tractor volcado en un camino a la izquierda con las ruedas hacia arriba; el conductor estaba atrapado por la máquina.

TERCERO. El Sr. Arturo , consciente durante los primeros momentos, manifestó que debía de haber confundido una marcha, poniendo una larga en lugar de una reductora, lo que provocó que el tractor cogiera velocidad; ante esta situación, optó por girar hacia un camino que salía a la izquierda y, al realizar el giro, por la fuerza de la inercia y la irregularidad del terreno, unido a que bajaba una fuerte pendiente, provocó el vuelco del vehículo.

CUARTO. El tractor con el que se produjo el accidente es de la marca LAMBORGHINI, modelo 775 FDT, con serie y número de bastidor 775 FT y 2272. Fue adquirido a la empresa ROVINAL S.A. (empresa del grupo de las administradas por el Sr. Farreres), el 17-11-90.

El vehículo no disponía de estructura de protección antivuelco, ni de cinturón de seguridad en el asiento, no encontrándose señalizadas las marchas en sus mandos de cambio.

El trabajador accidentado y sus dos compañeros eran quienes ejecutaban las obras en las fincas de MIRCOTEC INVERSIONS S.L. Se desplazaban a su lugar de trabajo con un vehículo Fiat Uno, propiedad de CONSOLEC SEGRIÁ S.L., en el que transportaban también pequeñas herramientas y algunos materiales (como sacos de cemento). En general, los materiales y demás herramientas los ponía MIRCOTEC INVERSIONS S.L., que era quien habitualmente se encargaba de transportarlos. El día del siniestro los tres trabajadores cargaron el material que necesitaban en el tractor y lo transportaron a la finca donde se había de ejecutar la obra. Ninguno de los dos compañeros del Sr. Arturo avisó a CONSELEC INVERSIONS S.L. para que les llevara el material a la finca.

QUINTO. La empresa CONSELEC SEGRIA S.L. actuaba como empresa subcontratada respecto a MIRCOTEC INVERSIONS S.L., a la que se facturaron los trabajos ejecutados por aquélla durante el año 2.002.

En los Estatutos Sociales de MIRCOTEC INVERSIONS S.L. consta como objeto social de lamisma "(...) la promoción, urbanización y parcelación de terrenos (...); la construcción, contratación y subcontratación de edificios (...)", aunque la única actividad económica que desarrolla en la realidad es la de producción agrícola de fruta dulce para el consumo humano.

SEXTO. El 9-7-03 la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción a la empresa CONSELEC SEGRIA S.L., en la que apreciaba la infracción de la normativa vigente en materia de seguridad e higiene y prevención de riesgos laborales detallada en la misma y en la que proponía la imposición de una multa de 30.050,61 euros. En el acta se establecía la responsabilidad solidaria entre CONSELEC SEGRIA S.L. y MIRCOTEC INVERSIONS S.L., en virtud del artículo 42.3 del RD 5/2.000 . El acta de infracción no es firme.

Asimismo, Inspección de Trabajo remitió al INSS informe-propuesta de declaración de existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de la normativa aplicable en materia de Seguridad y Salud Laboral, proponiendo igualmente la imposición a la empresa de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

SÉPTIMO. El 8-3-04 la Delegación Territorial de Lérida del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalitat de Catalunya dictó resolución en la que imponía a la empresa CONSELEC SEGRIA S.L. una sanción de 30.050,61 euros propuesta en el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, con responsabilidad solidaria de MIRCOTEC INVERSIONS S.L.

La dos empresas interpusieron recurso contra dicha resolución, que fue desestimado el 3 1-12-04.

OCTAVO. El 10-7-03 el INSS inició expediente de recargo de prestaciones. El 18-2- 04 dictó resolución acordando suspender el procedimiento en tanto en cuanto no sea firme el expediente de sancionador iniciado por el acta de infracción de la Inspección de Trabajo y seguido ante el Departament de Treball.

El 8-3-05 el INSS dictó resolución en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Arturo en fecha 10-1-03, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30 % con cargo exclusivo a la empresa CONSELEC SEGRIÁ S.L. y como empresa responsable solidaria MIRCOTEC INVERSIONS S.L.

NOVENO. Contra dicha resolución del INSS las demandantes han interpuesto reclamación previa, que ha sido desestimada en virtud de resolución de fecha 21-7-05 (fecha registro salida 25-7-05).

DÉCIMO. El accidente sufrido por D. Arturo ha dado lugar a las prestaciones de Viudedad y Orfandad, a favor de su esposa ( Andrea ) e hijos ( Carlos María y Paloma ), quienes han recibido también una indemnización a tanto alzado por muerte y un auxilio por defunción.

UNDÉCIMO. A consecuencia del accidente se instruyeron Diligencias Previas n° 259/2.003 en el Juzgado de Instrucción n° 4 de Lérida, que fueron sobreseídas provisionalmente el 11-12-03 ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Conselec, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas acumuladas 571/2005 y 601/2005 inperpuestas por las empresas CONSELEC SEGRIÀ. S.L. y MIRCOTEC INVERSIONES S.L. respectivamente, con la pretensión de que se dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21.7.2005 que desestimó la reclamación previa frente a otra anterior de 8.3.2005, que les impuso solidariamente el recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social, por omisión de medidas de seguridad y prevención de riesgos en el accidente de trabajo sufrido por trabajador de la primera el día 10 de enero de 2003, en razón a que, a su entender, el mismo tuvo lugar por la acción imprudente del propio accidentado.

Frente a ella se alza el recurso interpuesto por la demandante CONSELEC SEGRIÀ, S.L., pretendiendo la revisión del relato histórico, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de que se añada al texto del hecho primero dos párrafos con el contenido siguiente: "El trabajador accidentado, ni ninguno de los empleados de CONSELEC SECRIÁ, tenía autorización alguna para conducir vehículos en el ejercicio de sus funciones laborales, ni se le dio permiso para utilizar ningún artefacto móvil, y menos aún el tractor con el que sufrió el accidente, que no era propiedad de su empresa empleadora (CONSELEC SEGRIÁ, S.L.).

Las instrucciones recibidas por los trabajadores eran que los medios de producción y materiales serían dispuestos en la obra por MIRCOTEC, S.L, de manera que no tenían que realizar, ellos mismos, el transporte de ningún material ni de las máquinas y útiles de trabajo".

Con el mismo amparo procesal pretende la adición al hecho probado segundo de un nuevo párrafo, con el tenor siguiente: "Los materiales transportados por el trabajador siniestrado, no se tenían que utilizar en aquella jornada de trabajo, sino el lunes siguiente, por lo que hubiesen sido transportados por la empresa MIRCOTEC, S.L., como siempre se hacía".

Asimismo pretende la adición al hecho cuarto de dos nuevos párrafos, con el contenido siguiente: "El tractor siniestrado, no estaba a disposición de los empleados de mi mandante, ni estaba en uso por su propietaria, sino que se hallaba depositado en el estacionamiento de la finca propiedad del Sr. Farreres, sin que conste a esta parte que se hallase preparado para ser utilizado.

Además, los compañeros del Sr. Carlos María le advirtieron de que no debía usar ese vehículo pues carecían (los tres trabajadores) de licencia para realizar transporte alguno, por cuenta de la empresa; sin embargo, y pese a dichas advertencias, el Sr. Carlos María (persona de carácter totalmente independiente y poco sujeto a las normas e instrucciones que recibía), haciendo caso omiso de lo que se le dijo, decidió, por sí mismo, el utilizar el tractor en el que hallaría la muerte".

No cita la recurrente ningún medio de prueba hábil documental o pericial que pueda servir de apoyo a su pretensión revisoria (artículo 191 b) y artículo 194-3 de la L.P.L .) y en consecuencia el motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO.- Con amparo en lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia, por aplicación indebida del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , así como de la teoría graudalista aplicada jurisprudencialmente.

El motivo no puede correr mejor suerte. La argumentación esgrimida por la recurrente se limita a afirmar sin más que por su parte no se incidió en omisión de medidas de seguridad; que falta el nexo causal entre el hecho y la responsabilidad empresarial, pues nunca autorizó el uso de otro vehículo que no fuera el propio a disposición del personal para su traslado; que no existió culpa o negligencia alguna por su parte, pues tenía establecido un sistema de distribución de materiales totalmente distinto al utilizado por el trabajador siniestrado; que la diligencia a ella exigible fue observada en todo momento y por último que la actuación de la Inspección de trabajo no fue exhaustiva y la presunción de certeza de sus afirmaciones sólo puede extenderse a los hechos observados objetivamente.

En cuanto a la referida doctrina gradualista que atribuye a la jurisprudencia, se hace sin cita específica de sentencias del Tribunal Supremo que reiteradamente así lo haya establecido (artículo 1.6 del Código Civil ).

En motivo no puede correr mejor suerte. El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia temeraria del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio del derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riegos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Desde otra perspectiva se ha de resaltar la naturaleza mixta o híbrida del aludido recargo, de carácter sancionatorio a la vez que contractual. Así la doctrina constitucional ha hecho hincapié en algunas resoluciones (STC 158/1985 ) en aquel carácter en tanto que en otras ha destacado este último (S.T.C. 81/1195 ). Esa doble naturaleza la ha puesto de manifesto la jurisprudencia, ya que si bien en la sentencia del T.S. de 2-10-2000 se destacó su carácter claramente sancionador, tendencia seguida en la de 22-10-2002, en otras se hace énfasis especial en su carácter contractual al considerar que se enmarca dentro del deber genérico del ocupador de proteger la salud de los trabajadores (S.S: 8-10-2001 y 16-1-2006 ) . La tendencia más moderna apunta ya claramente a la inexistencia de un contenido sancionador. Así las SSTS de 17-5-2004 y 8-10-2004 en las que se afirma "cierto es que la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes". En esta misma línea puede citarse como más reciente la sentencia de fecha 27.3.2007 .

En este recorrido doctrinal y jurisprudencial ha de destacarse por último que la tendencia en la configuración de la responsabilidad del empresario infractor es hacia la cuasi-objetividad, especialmente tras la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre (así las SSTS de 8-10-2001 y 7-2-2003 ). En tal sentido se ha declarado, que dada tal calificación "tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la negativa a realizar los trabajos con la protección requerida, en un accidente laboral de un trabajador con cargo de colaborador. En ésta última sentencia se explican algunas razones por las que se ha llegado a tal configuración y se afirma: "Se pretende implantar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando especificamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidentes" y que " la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen muy altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al empresario infractor, el que, de haber adoptado previamente las oportunas medidas, pudiera haber evitado el evento dañoso a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo".

En el supuesto de autos, no basta para atribuir la infracción de un precepto sustantivo aplicado en la sentencia de instancia, formular negativas genéricas sobre los hechos en que ésta se sustenta y más aún cuando ésta contiene una amplia y consistente exposición de razones, en base a las que se confirma la resolución administrativa que impuso el recargo y éstas no han sido desvirtuadas. En el tercero de los Fundamentos de Derecho la Juzgadora de instancia ha examinado en profundidad los hechos y las argumentaciones desarrolladas por la ahora recurrente, concluyendo en la existencia de omisión de falta de medidas de seguridad por parte de ésta y que existió nexo causal adecuado entre dicha omisión y el resultado de muerte del trabajador, sin interferencia de una supuesta actuación temeraria por parte de éste, que a lo sumo pudiera constituir negligencia profesional, que no exonera de responsabilidad a aquélla (artículo 15.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ).

Respecto a la aplicación de la citada como doctrina gradualista del Tribunal Supremo, ha de entenderse referida a la posible minoración de la cuantía del recargo, recogida en ss. de fecha 19 de enero de 1996 y 14 de febrero de 2001, pero en el caso enjuiciado el porcentaje del recargo es el minimo impuesto dentro del margen fijado en el artículo 123 de la L.G.S.S ., por lo que, de no excluirse, lo que no puede es ya graduarse a la baja, aparte de no razonarse sobre ninguna circunstancia que pudiera conducir a ello.

TERCERO.- Contra la sentencia de instancia recurre asimismo la empresa MICROTEC INVERSIONS, S.L., con amparo en el artículo 191 c) de la L.P.L ., formulando la denuncia de infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artículo 141 de la Orden de 18 de enero de 1996 , al haberse desbordado ampliamente el plazo de 135 días en la tramitación del expediente administrativo, sin que ningún efecto pudiera tener el acuerdo de suspensión producido el 18.2.2004, porque, de una parte, cuando se produce aquélla ya había transcurrido el plazo de 135 días y de otra porque carecería de soporte legal.

El motivo no puede acogerse. Es doctrina legal reiterada (ss. T.S. 9 de octubre, 21 de noviembre y 5 de diciembre de 2006 y 14 de febrero de 2007 ) lo siguiente:

"La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en benefício de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su n° 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa es el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o asi venga previsto en la normativa comunitaria europea", está fijando la remisión al procedimiento especifico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art 14 de la OM. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95 de 21 de julio , el cual cumple con al parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 dias.

Pues bien, en dicho precepto se señala cual es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar le resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso al interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones juídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ) y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardiamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes."

Tal doctrina unificadora debe seguirse,más aún cuando la propia sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2004 , citada en el recurso en apoyo de su tesis, fué la que se citó como de contraste respecto a la impugnada en el recurso de casación para unificación de doctrina que dió lugar a la sentencia del T.S. de 21 de noviembre de 2006 citada.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente infracción del artículo 42.3 del Real Decreto Ley 5/2000 de 4 de agosto , de Infraciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con el artículo 24.3 de la Ley 31/1985 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y con el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en cuanto se refiere al concepto de "empresario infractor" a efectos de responsabilidad en el abono del recargo de prestaciones de la seguridad social.

La atribución de responsabilidad solicitada de la recurrente en el abono de recargo la basa la Juzgadora de instancia, en el tercer párrafo del cuarto de los Fundamentos de Derecho, en tres datos a su juicio decisivos: 1) que en los estatutos sociales de la misma se describe su objeto, encaminado a la "promoción, urbanización y parcelación de terrenos, así como la construcción, contratación y subcontratación de edificios", 2) que las obras que se estaban realizando al producirse el accidente eran unas arquetas para riego destinadas al desarrollo de la actividad agrícola que ejerce en la actualidad; 3) que tales obras se ejecutaban en una finca de su propiedad que constituía el centro de trabajo.

El motivo ha de acogerse. Respecto al concepto de "actividad propia", que constituye la base de atribución de responsabilidad jurídica al empresario principal en el artículo 42 de la Ley Estatuto de los Trabajdores , ha sido perfilada en sentencia del Tribunal Supremo de 2o de julio de 2005 en el siguiente sentido:

"La noción de "propia actividad" ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es "la actividad indispansable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no "nucleares" quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del artículo 42 de Estatuto de los Trabajadores . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995 , «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretacián favorable a cualquier clase de actividad empresarial:».. Es obvio que la primera de las interpretación posibles anula el efecto del mandato del artículo 42 del Estatuto de los Tabajadores que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente y, por ello, se concluye que "ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba les obras y servicios nucleares de la comitente".

Más adelante la misma sentencia termina indicando:

"El supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , en la medida en que está conectado en el plano de las consecuencias jurídicas con la aplicación de un régimen severo de responsabilidad para las contratas en el marco de le propia actividad, parte de una conexión más intensa entre las actividades del principal y del contratista, de manera qe se produzca una cierta implicación de las organizaciones de trabajo de los empresarios, como se pone de relieve en el debate sobre el denominado"elemento locativo de la contrata" ya en gran medida superado por las nuevas tecnologías que permiten establecer una implicación entre organizaciones de trabajo por encima de la presencia en el mismo lugar de trabajo y es obvio que esta implicación no se produce en principio, entre las organizaciones de trabajo de una promotora inmobiliaria y de una empresa constructora."

Si la luz de tal doctrina se examina el supuesto de autos, claro es deducir que la empresa recurrente no se dedicaba en el momento del accidente a la construcción, que es la actividad a que por el contrario se dedica la contratista, sino que su actividad, como resalta la propia Juzgadora de instancia, es exclusivamente la agricultura; cultivo de fruta dulce para el consumo humano. No es suficiente que potencialmente pudiera dedicarse a la construcción, pues la previsión estatutaria tiene esta finalidad: abrir esa posibilidad de cara al futuro.

Mas lo trascendente es determinar cuál fuera la desarrolada en el momento del accidente, dentro de la que se enmarcaba la obra ejecutada por su cuenta. Tampoco tiene especial trascendencia al efecto que la obra se desarrollase en finca agrícola de su propiedad, ni que ella sea un elemento esencial en su ciclo agricola productivo. Lo que en realidad constituye es el lugar donde en definitiva se obtiene el producto del que se obtendrá el beneficio del ciclo productivo, pero sólo accidentalmente constituye el centro de trabajo de la empresa contratista, que es la que debe adoptar todas las medidas de prevención necesaria de los riesgos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MIRCOTEL INVERSIONS, S.L. frente a la sentencia de 21 de julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos 571 y 601/2005 acumulados, sobre recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad en accidente de trabajo sufrido por trabajador al servicio de la otra demandante CONSELEC SEGRIÁ, S.L., el día 10.1.2003, que REVOCAMOS y estimando la pretensión de su demanda absolvemos a la misma del recargo de prestaciones de la Seguridad Social que le había sido impuesto.

Devuélvasele el importe del depósito prestado para recurrir, una vez firme la sentencia.

Desestimamos el recurso de suplicación contra la sentencia precitada, interpuesto por la empresa CONSELEC SEGRIÁ, S.L., demandante en autos 571/2005, seguidos sobre el mismo objeto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, La Tesorería General de la Seguridad Social y Dª Andrea e hijos, que confirmamos en este particular.

Se condena a la empresa a la pérdida del depósito prestado para recurrir, así como al pago de las costas causadas, con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte recurrida impugnante hasta el límite de 420 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.