Sentencia Social Nº 5423/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1053/2007 de 08 de Julio de 2009

Encabezamiento

21RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EGA

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 8 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5423/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Elvira frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 25 de Marzo de 2.008 dictada en el procedimiento nº 1053/2007 y siendo recurridos INSS G, Mutua Reddis-Matt y Porcelanas Ampurdan S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS. 56

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de Diciembre de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de Marzo de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada por Elvira contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA REDDIS-MATT Y PORCELANAS AMPURDAN S.A., no habiendo lugar a declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente Total ni Parcial para su profesión habitual de Especialista Pulidora Piezas Ceramica, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Elvira nacida el día 1 de agosto de 1.966, con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con número, siendo su actividad profesional la de Especialista Pulidora Piezas Ceramica. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 24 de octubre de 2.007, en la que reconocían las secuelas de: " EPICONDILITIS CODO DERECHA, INTERVENIDA QUIRURGICAMENTE ", y se declaraba que las lesiones no comportan un grado suficiente de disminución para constituir una incapacidad permanente. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 26 de noviembre de 2.007, confirmando el pronunciamiento inicial. (Incontrovertido)

TERCERO.- Las secuelas que padece el/la actor/a son:

Epicondilitis de codo derecho intervenida quirúrgicamente con mínima limitación de la movilidad, déficit del 50% de la fuerza y dolor residual.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Total asciende a la cantidad de 11.853,73 euros y para la Invalidez Permanente Parcial de 1.045,68 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 1/3/08 y fecha de revisión 22/11/08 (No controvertido).

QUINTO.- La actora fue objeto de despido objetivo por la empresa el día 29/2/08. (No controvertido)

SEXTO.- Las funciones del puesto de trabajo de la actora son las siguientes: "Coge las piezas y se las pone en la falda sobre una bandeja.- Con el brazo derecho saca las rebaba con un cuchillo y con la izquierda aguanta la pieza. Finalmente las limpia con una esponja, el peso manipulado entre los 40 y 500 gramos". (Folio 93).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, habiendo dado traslado a las partes, impugnando el demandado Mutua Reddis-Matt, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 191 b LPL , y al amparo del art. 6_0223art>191 b LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Solicita la recurrente la modificación del hecho tercero solicitando se indique que padece epicondilitis del codo derecho intervenida con pérdida de fuerza en la extensión del 53% y en flexión del 66% con algias residuales y déficit de la movilidad de la muñeca derecha y déficit de potencia. Cita en su apoyo los docs 11, 29-30, 71 y 99; precisamente los docs 11, 29 y 71 apoyan la versión actual de los hechos en el sentido de que hay una limitación global de la fuerza de la ESD en un 50% y que la movilidad está conservada (folios 29 y 71), añadiendo que la extremidad es funcional. Por ello no resulta de forma evidente la equivocación del Juzgador, por lo que el motivo ha de desestimarse.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo (SSTS 29/1/87, 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece en sustancia mínima limitación de la movilidad, déficit de fuerza en torno al 50% y dolor residual, de los que no resulta que esté incapacitada por lo menos en un tercio para la realización de las funciones de su profesión, que consisten en cortar las rebabas de pequeñas piezas con un cuchillo, en la medida en que la fuerza y movilidad que mantiene sin plenamente adecuadas para su realización; razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elvira , contra la sentencia de fecha 25 de Marzo de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Girona, en el procedimiento núm. 1053/2007 promovido por el indicado recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA REDDIS-MATT y PORCELANAS AMPURDAN S.A ; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.