Sentencia SOCIAL Nº 5428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4024/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003156
mmm
Recurso de Suplicación: 4024/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 13 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5428/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la
Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 12/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº
268/2018 y siendo recurrido/a Magdalena . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12/3/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda formulada por Magdalena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, declaro al actor en situación de Incapacidad PermanenteTotal, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone desde el 21/11/2017 la correspondiente prestación conforme a la base reguladora declarada probada de 1.539,81 euros, con las revalorizaciones y mejoras que procedan.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Magdalena , nacida el NUM000 /1975, con DNI NUM001 , figura afiliada a la Seguridad social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de operaria de almacén.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 4 de diciembre de 2017 se le deniega la Incapacidad Permanente.

Decisión frente a la que se interpuso el 20/01/2018 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14 de febrero de 2018.

El cuadro clínico recogido por el ICAM en dictamen de 21/11/2017, es el siguiente: DIASTASIS DE RECTOS Y HERNIA UMBILICAL INTERVENIDA QUIRÚRGICAMENTE EN MARZO 2016, REPARACIÓN CON MALLA, RETIRADA DE MALLA EN DIC. 16 POR RECHAZO/INTOLERANCIA DE LA MISMA SIN EVIDENCIA DE ALTERACIÓN O DEFECTOS DE LA PARED ABDOMINAL. DOLOR EN ZONA DE CICATRIZ PENDIENTE DE NUEVA VALORACIÓN QUIRÚRGICA.



TERCERO.- Las lesiones que la demandante padece son TRASTORNO DE PÁNICO SIN AGOROFOBIA (Informe de la psiquiatra de la sanidad pública de 30/01/2019 unido como documento 4 de la actora).

NUEVA INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA, SE REALIZÓ UNA PLASTÍA RECTAL POR HERNIA UMBILICAL Y EPIGASTRICA. (Doc. 6 de la actora) La pared abdominal está debilitada por su patología e intervenciones. (Informe cirujana sanidad pública unido como doc. 5 de la actora.

INSUFICIENCIA MUSCULAR ABDOMINAL. DISTENSIÓN E HIPORONIA DE RECTOS ANTERIORES.

HIPERLORDOSIS LUMBAR/LUMBALGIA MECÁNICA CRÓNICA LIMITANTE SECUNDARIA (Informe médico rehabilitador, de 28/2/2018, unido como doc. 9 de la actora)

CUARTO.- En el informe de descripción del puesto de trabajo de la demandante, que aquí se da íntegramente por reproducido, debiéndose destacar el punto 2.7 en el que se recoge que durante toda la jornada circula sobre un apilador conducido desde plataforma...este tipo de equipo trabaja sobre ruedas tractoras y directrices monobloque de pequeñas dimensiones que no disponen de suspensión. Debido a ello y a que la operaria va montada en una plataforma sobre el equipo, existe exposición permanente a vibración de cuerpo entero.

Y, 2.8 ...Se tienen que manipular cajas con piezas que tienen pesos dependientes de la referencia fabricada.

Estos oscilan habitualmente alrededor de 15kg. se tienen que mover palets de las zonas finales de línea mediante trnspaleta manual. El peso de un palet desplazado con transpaleta manual es de aprox. 250-350 kgs.

Se traslada entre 3 y 5 m. El puesto de trabajo requiere de forma continuada la bipedestación sin posibilidad de sentarse. (folios 25,26 y 27 de la actora) y testifical del Sr. Ezequiel 'Coordinador de Prevención' La actora ha sido declarada No Apta (folios 28 y 29 de la actora) y se la ha readaptado a 'control de calidad' pero dicho trabajo es residual necesitando siempre la Ayuda de una compañera (testifical del Sr. Ezequiel 'Coordinador de Prevención'

QUINTO.- Estuvo en situación de Incapacidad Temporal desde el 12/6/2017, acumulable al periodo 16/11/2016 a 14/02/2017. Nueva I.T. el 11/10/2018, ésta última por trastornos mixtos de ansiedad y depresión (doc. 24 de la actora)

SEXTO.- La base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total es de 1.539,81€ mensuales, y la fecha de efectos 21/11/2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los arts. 80.1.c) en relación con el 72 de la LRJS.

La recurrente considera que se han tenido en cuenta hechos que no existían en la fecha del hecho causante, como es la lumbalgia crónica limitante secundaria, lo que causa indefensión a la recurrente pues hay que estar a las patologías que tiene en el momento del hecho causante, pero no a las que no existían en dicha fecha, que aparecen con posterioridad, y que ni siquiera fueron alegadas por lo que no pudieron valorarse a la hora de resolver en vía administrativa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de diciembre de 2004 que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores -SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 o 5.VII.1989 -, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después - STS de 15.IX.1987 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987 -', doctrina reiterada en la Sentencia de 2 de febrero de 2005. Y la hiperlordosis lumbar mecánica ya existía con anterioridad a la reclamación previa por cuanto se deja constancia de ella en el informe de asistencia a rehabilitación de fecha 26-02-2018 obrante en el folio 72 de autos, pudiendo por ello ser valorada, además de que la incapacidad permanente total ha sido concedida por la insuficiencia abdominal derivada de la diastasis de rectos y su mala evolución tras las intervenciones quirúrgicas practicadas'.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, se alega la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, lo que debe ser desestimado por los razonamientos que se acaban de exponer.



TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas, por infracción del art. 194.5 del RDL 8/2015.

La recurrente considera que las lesiones que padece el actor no le inhabilitan para el ejercicio de su profesión habitual.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber solicitado revisión fáctica ), el actor padece las lesiones que constan en el hecho probado tercero. Debemos destacar que tras la intervención quirúrgica por hernia umbilical y epigástrica, se le aconsejó que no hiciera esfuerzos físicos continuados que requieran de la musculatura abdominal en el informe de 11-2-2015 y en el de 10.1.2018 'el dolor se desencadena con esfuerzos mínimos moderados de la musculatura abdominal', por lo que no puede desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de operaria de almacén.

Ello implica que esas dolencias justifiquen la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida en la instancia.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia nº 93/2019 del juzgado social 29 de BARCELONA, autos 268/2018-M, de fecha 12 de marzo de 2019, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.