Sentencia Social Nº 543/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2328/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00543/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102920, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002328 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Horacio

Recurrido/s: I.N.S.S, URBASER S.A., T.G.S.S, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES de DEMANDA 0000692 /2007

SENTENCIA Nº: 543/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. JOSE MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a veinte de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002328/2008, formalizado por la Letrada ISABEL SIERRA ALONSO, en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000692 /2007, seguidos a instancia de Horacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, frente a la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, representado por el Letrado JESÚS MARTÍNEZ BARRIAL y frente a la empresa URBASER S.A., partes demandadas, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil ocho por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El actor, D. Horacio , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 14.1.1945, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

Es recogedor de residuos en la empresa Urbaser, que tiene asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

2º El actor inició situación de IT por AT el 15.9.2005.

Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 14.5.2007, acordó declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, recogida en el baremo 71 "Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%."

Se da por reproducida la resolución, obrante en autos.

3º Interpuesta reclamación previa, se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22.10.2007 por la que se desestimaba la reclamación presentada en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente parcial, pero declarándole afectado de lesiones permanentes no invalidantes indemnizable conforme al número 072 del baremo vigente en cuantía de 2.400 euros y a cargo de la Mutua Universal-Mugenat. El cuadro clínico del demandante era el siguiente: "Limitación de la movilidad de hombro derecho mayor del 50%."

4º La base reguladora mensual de la I.P. solicitada es la de 1.276 euros.

5º El actor tiene un cuadro clínico residual de: Limitación de la movilidad de hombro derecho mayor del 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del actor con la pertinente cobertura legal se formaliza un único motivo de recurso de Suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Avilés nº 1 de 27 de junio de dos mil ocho , al amparo del art. 191 c) de la L.P.L., Texto Refundido aprobado por R.D .Leg. 2/95, de 7 de abril, estimando que la sentencia recurrida, al declarar que no está afecto de Invalidez Permanente Parcial para su profesión de conductor de camión de basura, con contrato parcial del 15% de la jornada anual, derivada de accidente de trabajo, infringe por interpretación errónea el art. 137.3 del TRLGSS texto Refundido aprobado por R.D.Leg. 1/94 de 20 de Junio , a la vista de los hechos cuya revisión no interesa, ni tampoco los que constan en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con igual valor.

El recurso es impugnado por la representación de la Mutua Universal "MUGENAT".

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia se establece como probado que el actor, nacido en 1945, tras el accidente de trabajo sufrido tiene una limitación en la movilidad del hombro derecho mayor del 50% pero que ello no supone una repercusión funcional en su actividad de conductor de camiones de basura con el 15% de jornada anual y a la vista del informe de biomecánica realizado, que alcance el 33% de limitación funcional que la norma exige.

Partiendo de las anteriores consideraciones el examen del motivo de recurso de censura jurídica, queda limitado a determinar si el Magistrado de Instancia interpretó y aplicó correctamente el precepto legal que se alega como infringido, art. 137.3 de TRLGSS .

Para ello hemos de tener en cuenta que en el inalterado relato fáctico no se especifica, como se adelantó, que el grado de limitación de las secuelas que padece el actor alcance el 33% ni que esté impedido en igual grado para el desarrollo de su profesión habitual y que los hechos probados han sido dejados incólumes por el recurrente.

El citado art. 137.3 de la L.G.S.S . al definir esta clase de Invalidez establece que se entiende por tal "la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de Total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma", en efecto, la invalidez parcial está limitada por arriba por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa: que no alcance el grado de total, y tiene a su vez un límite mínimo que entraña determinar la situación de invalidez permanente in genere, es decir, que primero hemos de estar ante una invalidez permanente y además se ha de concretar el porcentaje de incapacidad resultante(mas de un 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Ello nos obliga a poner en relación el art. 137.3 con el art. 134.1 L.G.S.S . y determinar si en primer lugar concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la L.G.S.S. establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar desde el punto de vista médico de manera indudable.

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma (Parcial, Total,Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo que se describe en el hecho tercero resulta ajustada a las previsiones de los art. 137.3 de la LGSS .

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso ha de decaer por las razones siguientes.

a) Del inalterado relato fáctico, se deriva la no concurrencia de los supuestos que tipifican la Invalidez Permanente parcial del nº 3 del art. 137 L.G.S.S ., porque la limitación funcional en el pie izquierdo no alcanza el 33% de limitación en relación con capacidad de ganancia, en una valoración de las secuelas que no aparece como equivocada o errónea a la vista de los documentos que se han examinado y puesto que ese criterio es el de la Magistrado de Instancia, que tiene atribuida la facultad de Juzgar en esta Jurisdicción, ninguna censura jurídica cabe oponer al fallo recurrido, sustentándose el recurso en apreciaciones subjetivas de unas secuelas, que calificadas en la instancia, la Sala no encuentra que deban ser alteradas.

b) Siguiendo esta Sala el reiterado criterio jurisprudencial (T.S. 18-1-1988, 30-1-89,A.329 ) de que para calificar el grado de Invalidez "cada caso ha de contemplarse individualizadamente" se llega a la conclusión de que no concurren en el presente caso los requisitos que establece el art. 137.3 que se confirma.

Por lo expuesto

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Don Horacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Avilés nº 1 de 27 de junio de dos mil ocho , en reclamación Incapacidad Permanente Parcial por accidente de trabajo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y URBASER SA, la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.