Sentencia Social Nº 543/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 244/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00543/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2011 0204534

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000244 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001577 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CARTAGENA

Recurrente/s:Pilar , MINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC

Abogado/a:ANA CARLOTA GARCIA-PAPI MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:OUTSURCE LEVANTE S.R.L., MINISTERIO FISCAL , CONTRANET EUROPA S.L.

Abogado/a:JULIO FRIGARD HERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a nueve de Julio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Pilar , y en el interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 0426/2011 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 16 de Mayo , dictada en proceso número 1577/2010, sobre DESPIDO, y entablado por Pilar frente a OUTSOURCE LEVANTE S.L.; CONTRANET EUROPA S.L.; MINISTERIO DE DEFENSA; MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad, desempeñando tareas administrativas, para el Ministerio de Defensa en el servicio de repuestos del Arsenal de Cartagena desde el 17 de mayo de 2007 hasta el 30 de junio de 2009 (mediante una serie de suscripción de contratos temporal, salvo el último con la empresa 'Contranet Europa, S.L., que la despide en la ultima de las fechas indicadas) y desde el 1 de julio de 2009 hasta el 3 de noviembre de 2010 (mediante una serie de contratos temporales, excepto uno suscritos con la empresa 'Outsource, S.L.', empresa ésta última que la despide en la última de las fechas indicadas).- SEGUNDO. La empresa 'Contranet Europa, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM000 relativo a la prestación de servicios de repuestos- contrato de servicios para la introducción de datos, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 al 31 de julio de 2007.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 1, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- TERCERO. La empresa 'Contranet Europa, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM001 relativo a la prestación de servicios de repuestos Arcant - contrato de servicios para la introducción de datos en el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2007 al 31 de diciembre de 2007. Necesario para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 2, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- CUARTO. La empresa 'Contranet Europa, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM002 relativo a la prestación de servicios de repuestos Arcant - servicio integral de administración y gestión de almacenes en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 30 de junio de 2008. Necesario para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 3, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.-.- QUINTO. La empresa 'Contranet Europa, S.L' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM003 relativo a sercart- servicios para la introducción de datos en aplicaciones informáticas, necesario para el buen funcionamiento de la dependencia en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2008 al 31 de diciembre de 2008.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 4, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SEXTO. La empresa 'Contranet Europa, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia SE-0043/09 relativo a la prestación de servicios de repuestos del ARCANT - contratación del servicio de introducción de datos en aplicaciones informáticas del SERCART, - en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009, necesarios para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 5, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- SÉPTIMO. La empresa 'Contranet Europa, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM004 relativo a la prestación de servicios de repuestos del ARCANT - contratación del servicio de introducción de datos en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009, necesarios para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 6, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- OCTAVO. En fecha 17 de mayo de 2007 la empresa 'Contranet Europa, S.L.' suscribe con la trabajadora demandante un contrato de duración determinada- contrato para obra o servicio determinado-, en virtud de cual se contrata a la demandante para prestar servicios como 'Auxiliar administrativo', consistiendo la obra o servicio, tal y como consta en la cláusula sexta del contrato suscrito en 'servicios de introducción de datos para la aplicación informática en SE 00123/07-Expediente 1847. Servicios de repuestos del Arsenal Militar de Cartagena, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora al bloque de documento n° 20 como al ramo de prueba de las empresas demandadas al bloque de documentos n° 9 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- NOVENO. En fecha 31 de agosto de 2007 la empresa demandada 'Contranet, S.L' comunica a la trabajadora demandante el cese en su relación laboral por terminación de la obra o servicios para la cual había sido contratada con fecha de efectos desde el 31 de agosto de 2008. Junto a dicho cese se adjunta un documento firmado por la trabajadora demandante que lleva por rúbrica documento de 'liquidación y finiquito'.- Dicha comunicación obra al ramo de prueba de la parte actora al bloque de documentos n° 20, así como la referida comunicación y el referido documento obran al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 9 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DÉCIMO.- En fecha 1 de septiembre de 2007 la empresa 'Contranet Europa, S.L.' suscribe con la trabajadora demandante un nuevo contrato de duración determinada-contrato de obra o servicio determinado-, en virtud de cual se contrata a la demandante para prestar servicios como 'Auxiliar administrativo', consistiendo la obra o servicio, conforme a la cláusula sexta del referido contrato, en 'servicios de repuestos en el Arsenal Militar de Cartagena- Expediente NUM001 , teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora al bloque de documento n° 22 como al ramo de prueba de las empresas demandadas al bloque de documentos n° 10 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- UNDECIMO. En fecha 14 de diciembre de 2007 la empresa demandada 'Contranet, S.L.' comunica a la trabajadora demandante el cese en su relación laboral por terminación de la obra o servicios para la cual había sido contratada con fecha de efectos a partir del 31 de diciembre de 2007. Junto al cese se adjunta un documento firmado por la trabajadora demandante que lleva por rúbrica documento de 'liquidación y finiquito'.- Dicha comunicación obra al ramo de la parte actora como documentos n° 21, así como la referida comunicación y el referido documento obran al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 10 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DUODÉCIMO. En fecha 2 de enero de 2008 la empresa 'Contranet Europa, S.L.' suscribe con la trabajadora demandante un nuevo contrato de duración determinada-contrato de obra o servicio determinado-, en virtud de cual se contrata a la demandante para prestar servicios como 'Auxiliar administrativo', consistiendo la obra o servicio, conforme a la cláusula sexta del referido contrato, en 'expediente NUM005 . Repuestos, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 23, así como al ramo de prueba de las empresas demandadas al bloque de documentos n° 11 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMOTERCERO. En fecha 16 de junio de 2008 la empresa demandada 'Contranet, S.L.' comunica a la trabajadora demandante el cese en su relación laboral por terminación de la obra o servicios para la cual había sido contratada con fecha de efectos a partir del 30 de junio de 2008. Junto al cese se adjunta un documento firmado por la trabajadora demandante que lleva por rúbrica documento de 'liquidación y finiquito'.- Dicha comunicación obra al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 24, así como la referida comunicación y el referido documento obran al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 11 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMOCUARTO. En fecha 1 de julio de 2008 la empresa 'Contranet Europa, S.L.' suscribe con la trabajadora demandante un nuevo contrato de duración determinada-contrato de obra o servicio determinado-, en virtud de cual se contrata a la demandante para prestar servicios como 'Auxiliar administrativo', consistiendo la obra o servicio, conforme a la cláusula sexta del referido contrato, en 'expediente NUM003 SERCART- Servicio de introducción de datos en la aplicación informática, necesario para el buen funcionamiento de la dependencia, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa'.- El referido contrato obra en Autos al ramo tanto de la parte actora como documento n° 25, como al ramo de prueba de las empresas demandadas como documentos n° 12 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMOQUINTO. En fecha 1 de diciembre de 2008 se convierte en indefinido el contrato concertado entre la trabajadora demandante, y la empresa 'Contranet Europa, S.L.', haciéndose constar en dicho contrato que el centro de trabajo de la trabajadora demandante se encuentra ubicado en el Arsenal Militar de Cartagena C/Real s/n en horario comprendido de 8:00 horas a 14:00 horas de lunes a viernes. Como Anexo a dicho contrato ambas partes acuerdan que la demandante prestará sus servicios a partir del 1 de enero de 2009 en el Servicio de Repuestos del Arcart- servicio de introducción de datos en la aplicación informática del SERCART. Expediente NUM006 .- El referido documento obra en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas como documento n° 13, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMOSEXTO. En fecha 30 de junio de 2009 la empresa 'Contranet Europa, S.L.' despido mediante carta a la trabajadora demandante, alegando falta de puntualidad y asistencia al lugar del trabajo.- En la referida comunicación se adjuntaba una propuesta de liquidación y finiquito por importe de 725,57 que fue aceptada por la trabajadora demandante.- La referida carta de despido y la propuesta de liquidación obran el Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documento n° 13 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMOSÉPTIMO. La parte actora no impugnó el acto de despido al que se refiere el ordinal precedente.- DECIOOCTAVO. La empresa 'Outsource Levante, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM007 relativo a la prestación de servicios de repuestos Arcant - contrato de servicios para la introducción de datos en aplicaciones informáticas en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009. Necesario para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 6, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- DECIMONOVENENO. La empresa 'Outsource Levante, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia NUM008 relativo a la prestación de servicios de repuestos Arcant - contrato de servicios para la introducción de datos en aplicaciones informáticas en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 al 30 de junio de 2010. Necesario para el buen funcionamiento de la dependencia.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 7, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGÉSIMO. La empresa 'Outsource Levante, S.L.' fue la empresa adjudicataria del expediente de contratación n° de referencia SE-00100/10 relativo a SERCANT. Servicios para la introducción de datos en aplicaciones informáticas en el servicio de repuestos el I periodo comprendido entre el 1 de julio de 2010 al 31 de noviembre de 2010.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas al bloque de documentos n° 8, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMOPRIMERO. La empresa 'Outsourse Levante, S.L.' concierta con trabajadora demandante en fecha 2 de julio de 2009 un contrato indefinido de carácter bonificado, en cuya cláusula primera se hace constar la contratación de la demandante como 'auxiliar administrativo', siendo su centro de trabajo el ubicado en la C/Real s/n Arsenal Militar de Cartagena.- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 27 como al bloque de documentos de las empresas codemandadas como documento n° 15, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGÉSIMOSEGUNDO. En fecha 1 de enero de 2010 la parte actora y la empresa 'Outsorce, S.L.' modifican el contrato de carácter indefinido suscrito en fecha 2 de julio de 2009, por un contrato de obra o servicio determinado, consistiendo dicha obra o servicio conforme a la cláusula segunda del referido contrato 'Expediente NUM009 NUM008 .- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 28, y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMOTERCERO. En fecha 15 de junio de 2010 la trabajadora demandante solicita una modificación de su jornada de trabajo por conciliación de la vida personal y familiar, concretando una jornada de 23 horas semanales, conforme al siguiente horario:

- lunes de 8:00 horas a 12;:40 horas.-

- martes: de 8;:00 horas a 12:490 horas.-

- miércoles; de 8:00 horas a 12:40 horas.-

- jueves;: de 8;:00 horas a 12:40 horas.-

- viernes; de 8:00 horas a 12;:4 horas.-

Dicho extremo consta en Autos al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 4 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMOCUARTO. En fecha 1 de julio de 2010, la empresa 'Outsource Levante, S.L.' suscriben un contrato por el modifican el contrato suscrito en fecha 1 de julio de 2010 por un contrato de duración determinada- contrato de obra o servicio determinado-consistiendo el objeto del contrato, conforme a lacláusula segunda del mismo 'en la realización del expediente NUM010 , y modificar la jornada de trabajo de tiempo completo a tiempo parcial de 23 horas mensuales.- El referido contrato obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 5 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- V1GESIMOQUINTO. En fecha 16 de agosto de 2010, la trabajador demandante presenta ante la Oficina Delegada de Defensa de Cartagena una solicitud por la que entendía que había venido prestando para el Ministerio de Defensa a través de empresas interpuestas, mediante contratos temporales, entendiendo que existía una cesión ilegal de trabajadores, por lo que solicitaba se le reconociera la condición de trabajadora fija del Ministerio de Defensa, solicitud que fue denegada por el organismo demandado mediante silencio administrativo.- VIGESIMOSEXTO. En fecha 16 de agosto de 2010 la demandante presentó reclamación previa ante el organismo demandado, interesando lo mismo que en el escrito presentado en fecha 28 de septiembre de 2010, la cual fue desestimada por silencio administrativo.- VIGESIMOSEPTIMO. En fecha 3 de noviembre de 2010, la empresa 'Outsourse Levante, S.L.' procede al despido de la trabajadora demandante mediante carta, que le fue entregada el mismo día de la fecha indicada, negándose aquella a firmarla. En la carta de despido se requería a la demandante a fin de que entregase a la al personal de la empresa el manual SIGMA-DOS. La tarjeta PKI-TEMD, junto con las claves de acceso para acceder al sistema informático y la tarjeta identificativa de acceso al Arsenal Militar.- La referida carta obra en Autos tanto al ramo de prueba de la parte actora como documento n° 1, así como al ramo de prueba de las empresas demandadas al bloque de documentos n° 17 y cuyo contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGÉSIMOCTAVO. Con posterioridad, y el mismo día 3 de noviembre de 2010 la i empresa demandada reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición de la demandante mediante la entrega de un cheque el importe de la cantidad de 3.544,88 euros en concepto de indemnización por despido.- Tal extremo consta en Autos al ramo de prueba de las empresas codemandadas incorporado al bloque de documentos n° 17 y su contenido es dado aquí íntegramente por reproducido.- VIGESIMONOVENO. La trabajadora demandante no ha percibido la indemnización a que se refiere el ordinal precedente, ni tampoco ha consignado judicialmente dicho importe. TRIGÉSIMO. Los contratos suscritos por la demandante con las empresas codemandadas, así como los ceses de los mismos, se corresponden con los diferentes contratos administrativos concertados por cada una de las empresas codemandadas con el Ministerio de Defensa.- TRIGÉSIMOPRIMERO. La prestación de los servicios por la demandante en virtud de los diferentes contratos suscritos con las empresas codemandadas se desarrollaron en el servicio de repuestos del Arsenal de Cartagena. TRIGÉSIMOSEGUNDO. En dicho servicio, la demandante realizaba tareas administrativas habituales y permanentes del servicio, sin estar vinculadas a un proyecto concreto, y careciendo de autonomía y sustantividad propia.- TRIGÉSIMOTERCERO. En dicho servicio la parte actora realizaba las tareas administrativas, junto con otros tres trabajadores externos y un personal militar, que era quien daba las órdenes o instrucciones de trabajo al personal externo, previas instrucciones recibidas por el Comandante Jefe del Servicio.- TRIGÉSIMOCUARTO. La demandante utilizaba ordenador, aplicaciones informáticas y demás medios materiales y útiles de trabajo pertenecientes al Ministerio de Defensa, y recibía órdenes e instrucciones del personal militar. TRIGÉSIMOQUINTO. El personal administrativo fijaba sus vacaciones organizándose entre los propios trabajadores (laborales y funcionarios), de manera que nunca quedara el servicio desatendido. TRIGESIMOSEXTO. La demandante percibía sus retribuciones de la empresa 'Outsource Levante, S.L.'. TRIGESIMOSEPTIMO. La demandante ostentaba la categoría profesional de 'auxiliar administrativa' y percibía un salario mensual anterior a la reducción de jornada de 704,75 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extras, salario diario de 23,17 euros con idéntica inclusión. TRIGESIMOOCTAVO. La demandante presentó reclamación administrativa previa ante el Ministerio de Defensa, que fue desestimada por el organismo demandado por silencio administrativo. TRIGESIMONOVENO. La actora presentó papeleta de conciliación frente a las empresas codemandadas, celebrándose el acto con el resultado de sin avenencia'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Da. Pilar contra las empresas 'Outsource Levante, S.L' y 'Contranet Europa, S.L.', y contra el Ministerio de Defensa, declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la nulidad de su despido efectuado por la empresa 'Outsource Levante, S.L.', y en consecuencia, condeno al Ministerio de Defensa a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo (en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido), así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (3 de noviembre de 2010) y hasta la fecha , a razón de 20,74 euros diarios, con la responsabilidad solidaria de 'OUTSOURCE LEVANTE, S.L.' respecto al pago de los salarios. Se absuelve a la empresa 'Contranet Europa, S.L.', de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de Junio de 2011 se dictó Auto por el Juzgado de instancia, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: '1.- Estimar la solicitud de Pilar de aclarar la sentencia dictado en este procedimiento con fecha 16/05/11 en el sentido que se indica a continuación. El Fallo de la misma debe de quedar del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por Da. Pilar contra las empresas 'Outsource Levante, S.L.' y 'Contranet Europa, S.L.', y contra el Ministerio de Defensa, declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la nulidad de su despido efectuado por la empresa 'Outsource Levante, S.L.', y en consecuencia, condeno al Ministerio de Defensa a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo (en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido), así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (3 de noviembre de 2010) y hasta la fecha , a razón de 23,17 euros diarios, con la responsabilidad solidaría de 'OUTSOURCE LEVANTE, S.L.' respecto al pago de los salarios. Se absuelve a la empresa 'Contranet Europa, S.L.', de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Ana García-Papi Martínez, en representación de la parte demandante y por el Sr. Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa. La Letrada Sra. García-Papi Martínez impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio de Defensa, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social, nº 2 de Cartagena dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 , en la que se declaraba la existencia de cesión ilegal de mano de trabajadores al Ministerio de Defensa, así como la nulidad del despido, de que había sido objeto la demandante doña Pilar , por vulneración de la garantía de indemnidad.

Frente a dicho pronunciamiento se interpusieron sendos recursos de suplicación por el Ministerio de Defensa y por la demandante, siendo impugnado el primero de ellos por la representación de la actora.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, basa su recurso tanto en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , como en el examen del derecho aplicado, a tenor del artículo 191,c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se suprima que 'la demandanteha venido prestando servicios, desempeñando tareas administrativas, para el Ministerio de Defensa, desde el 17-05-07', y ello por no responder a la realidad y ser, asimismo, contradictorio con lo que la propia sentencia afirma de inmediato en el hecho probado octavo y con la fundamentación jurídica (Fundamentos de Derecho Séptimo 'in fine' y Octavo), siendo dicho texto claramente predeterminante del fallo, o, en todo caso, se debería decir que 'la demandante no ha sido nunca personal laboral del Ministerio de Defensa'; revisión fáctica que no puede aceptarse ya que, de un lado, la parte recurrente no cita prueba documental o pericial alguna de la que pueda deducirse su pretensión revisora, sino que simplemente se muestra una posible contradicción dentro de la propia sentencia, lo cual es más aparente que real, ya que lo que se desprende del relato de la sentencia recurrida, en relación con la fundamentación jurídica es que actora fue contratada por ambas empresas demandadas para realizar tareas administrativas en el Ministerio de Defensa, en concreto en el servicio de repuestos del Arsenal, como consecuencia de las sucesivas contratas, como se pone de manifiesto en los sucesivos hechos probados de dicha sentencia, y cuya valoración jurídica se efectúa con posterioridad, mientras que el texto alternativo ofrecido es un hecho negativo que carece de toda cobertura probatoria; por lo que, en tal sentido, no se aprecia error alguno de valoración por parte de la Magistrada de instancia en la valoración y elección de los medios de prueba que le han llevado a formar su convicción sobre el particular, pretendiendo la parte recurrente sustituir el imparcial criterio alcanzado por la Magistrada de instancia al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo los hechos perfectamente compatibles entre sí, si bien debe prevalecer el aspecto material sobre el formal, a la hora de determinar para quién se prestaban efectivamente los servicios.

Asimismo, se solicita la adición en el hecho probado trigésimocuarto de un nuevo párrafo que diga que 'el equipo informático utilizado requiere estar conectado a Red de Propósito General de la Armada para que se puedan introducir datos en las aplicaciones, no pudiendo la empresa adjudicataria suministrar dicho equipo, al ser requerido uno de la Armada para garantizar la seguridad de la Red', lo que se sustenta en el informe del Comandante de Intendencia Jefe del Servicio de Repuestos, dato que no sólo carece de relevancia para alterar el sentido de la sentencia, sino que viene a confirmar la existencia de cesión prohibida de trabajadores, como mas adelante se razonará.

También se interesa la modificación de la redacción del hecho probado trigésimoquinto en el sentido de añadir lo que sigue: 'los permisos y vacaciones de la demandante, y aquellos otros trabajadores al servicio de la empresa Outsource Levante, S.L., se gestionaban con el encargado de la misma, teniendo en cuenta los periodos de menor actividad de la dependencia militar; la empresa adjudicataria durante las vacaciones de la actora no realizaba su sustitución no obstante estar estipulado así en el Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato administrativo'. Esta modificación táctica resulta asimismo del informe reseñado en el apartado anterior, expedido por el Comandante que allí se especifica, en las fecha dicha, obrante en autos; revisión que tampoco puede aceptarse ya que no se puede sustituir el criterio de la Juzgadora 'a quo' por el más subjetivo de parte, dado que existe prueba que avala el relato fáctico, consistente en testifical, valorable en la inmediación del juicio oral.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se solicita el examen de las normas sustantivas infringidas, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y, en concreto, se denuncian los siguientes extremos:

A) La sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea y aplicación indebida el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley 43/2006 en cuanto especifica los requisitos o circunstancias necesarias para que se incurra en cesión ilegal de trabajadores, y que, desde luego, no son, en modo alguno, de apreciar en el supuesto de autos.

B) La Sentencia recurrida infringe, asimismo, los Pliegos de Cláusulas y Prescripciones Técnicas, en cuanto parte integrante de los respectivos contratos administrativos celebrados por el Ministerio de Defensa con las empresas codemandadas, teniendo en cuenta que dichos Pliegos constituyen la verdadera ley reguladora de aquellos, y que en los mismos se afirmaba taxativamente que el personal del adjudicatario del servicio en ningún momento podrá considerarse en relación laboral, contractual o de naturaleza funcionarial alguna respecto a la Administración y que al término de la adjudicación no se produciría transferencia alguna por el hecho de asumir la Armada española directamente la prestación del servicio; que mensualmente la empresa notificará a la jefatura de cada unidad el número de horas realizadas; también con carácter mensual la empresa habrá de entregar certificado acreditativo de estar al corriente de sus obligaciones fiscales, laborales y de Seguridad Social; deberá también cumplir con las disposiciones legales en materia de prevención de riesgos laborales. Obligaciones, todas ellas, de naturaleza contractual, impuestas a la empresa contratista de la Administración, que ponen claramente de relieve, si fuere aun más necesario abundar en ello, la realidad de su actividad empresarial autónoma y la imposibilidad consiguiente de apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, cual erradamente afirma la sentencia impugnada, con infracción, asimismo en este caso, de aquellas normas, cual los Pliegos de Cláusulas que rigen los contratos administrativos con la naturaleza de verdadera Ley entre las partes.

C) La sentencia que se recurre infringe, por último, los artículos 55 y 56 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público , en cuanto al decretar la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida entre la trabajadora demandante y el Ministerio de Defensa está vulnerando abiertamente aquellos preceptos que establecen y regulan los principios rectores y requisitos generales para el acceso al empleo público; acceso que en todo caso estará presidido y determinado por los principios de igualdad, mérito y capacidad, que quedarían excluidos sin remedio de aceptarse el pronunciamiento de instancia.

La parte recurrida se opone.

Esta ya ha resuelto con anterioridad litigios idénticos al presente ( sentencias de 6 de febrero de 2010 , nº 81/2012 , 2 de mayo de 2012, nº 310/2012 , y 14 de mayo de 2012, nº 373/2012 ) en el sentido de que el Juzgador de instancia ha estimado que existe una cesión ilegal de mano de obra por parte de las empresas codemandadas a favor del Ministerio de Defensa en virtud de los hechos que se declaran probados, de cuyo criterio discrepa la Abogacía del Estado afirmando la validez de los contratos administrativos de obras menores suscritos con las codemandadas al tratarse de empresas dotadas de su propia organización y actividad.

Esta Sala debe de coincidir íntegramente con el criterio del Juzgador de instancia.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , en su apartado 1 prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, salvo cuando ello se realiza a través de empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan y, en su apartado 2 establece cuales son las circunstancias cuya concurrencia determina la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: a)Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; b) Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; c) Que la empresa cedente no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

A su vez, la jurisprudencia del la Sala IV del TS se ha pronunciado con frecuencia para diferenciar los supuestos en los que validamente el trabajador dependiente de una empresa puede prestar servicios en beneficio de otra- como consecuencia de los fenómenos de descentralización productiva que se llevan a cabo a través de las subcontratas de obras y servicios que regula el artículo 42 del ET - de los supuestos de cesión ilegal de mano de obra que se regulan en el artículo 43, siendo múltiples y variables los elementos indiciarios de la cesión prohibida, según el caso concreto.

El fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones publicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar las recientes sentencias, de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 , 11-5-2011, rec. 2104/2010 , 4-5-2011, rec. 1674/2010 , S 19-4-2011, rec. 2414/2010 , 9-3-2011, rec. 1818/2010 , 9-3-2011, rec. 3051/2010 , 4-3-2011, rec. 3463/2010 , 3-3-2011, rec. 2092/2010 , 2-3-2011, rec. 2417/2010 , 2-3-2011, rec. 2095/2010 , 28-2-2011, rec. 1661/2010 . 28-2-2011, rec. 2078/2010 , S 28-2-2011, rec. 2413/2010 . 23-2-2011, rec. 1646/2010 . 22-2-2011, rec. 2419/2010 , 22-2-2011, rec. 1664/2010 , 22-2-2011, rec. 2098/2010 , 22-2-2011, rec. 2099/2010 , 21-2-2011, rec. 2411/2010 , 21-2-2011, rec. 1645/2010 , el 17-2-2011, rec.2113/2010 , 17-2-2011, rec.2110/2010 , 16-2-2011, rec. 1817/2010 , 16-2- 2011, rec. 1816/2010 , 16-2-2011, rec. 2122/2010 , 15-2-2011, rec. 2097/2010 , 15-2-2011, rec. 2123/2010 , 15-2-2011, rec. 1654/2010 , 15-2-2011, rec. 2116/2010 , 15-2-2011, rec. 1669/2010 , 15-2-2011, rec. 2108/2010 , 14-2-2011, rec. 1820/2010 , 14-2- 2011, rec. 2083/2010 , 1-2-2011, rec. 1640/2010 , 31-1-2011, rec. 2102/2010 , 31-1-2011, rec. 1667/2010 , 27-1-2011, rec. 1675/2010 , 27-1-2011, rec. 2101/2010 , 27-1-2011, rec. 1813/2010 , 27-1-2011, rec. 1658/2010 , dictadas todas ellas en relación a una contratación administrativa realizada por un Ayuntamiento con empresa real dedicada a la prestación de servicios, en la que el elemento definidor de la cesio ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal.

En el presente caso, concurren, no sólo los importantes datos que revelan que la trabajadora demandante prestaba servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria, la utilización, exclusivamente, de maquinaria y herramientas propias de la misma para el desempeño de su trabajo y la dependencia de las ordenes e instrucciones del personal del Ministerio de Defensa, sino también que, aunque las empresas codemandadas puedan tener su propia organización y actividad (extremo este que no ha sido acreditado en los presentes autos) es evidente que la misma no ha sido puesta en práctica para la ejecución de los contratos administrativos menores concertados entre las mismas y el Ministerio de Defensa. Del examen del conjunto de dichos contrato menores (administrativos) se desprende, por tanto, que el objeto del mismo era la prestación de servicios por parte de una sola persona, sin que la empresa contratada tuviera que aportar, maquinaria, herramientas o tuviera facultades para decidir en que forma se había de ejecutar la contrata o el servicio, y, aunque en el Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio, se que ' el personal del adjudicatario del servicio en ningún caso podrá considerarse en relación laboral, contractual o de naturaleza funcionarial', en modo vincula a la trabajadora demandante, pues se trata de pacto no concluido con la misma y en todo caso carece de efectividad cuando la contratación administrativa se ha efectuado irregularmente, en fraude de ley, con la única finalidad de crear una apariencia de contratación administrativa con el fin de eludir la contratación laboral y la aplicación de las normas correspondientes a la misma.

De todo lo expuesto hay que concluir, coincidiendo con el criterio del Juzgador de instancia, que los contratos administrativos otorgados por el Ministerio de Defensa a favor de las empresas demandadas no tenían otro objeto que el de poner a disposición de aquel a la trabajadora demandante , por lo que , la contratación de la actora, mediante contrato para obra o servicio determinado ordenando a la misma la prestación de servicios en las dependencias del Ministerio de Defensa sitas en Cartagena, es constitutiva de la cesión de trabajadores prohibida por el artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, con condena a la recurrente de las costas causadas ( art. 233 LPL ).

FUNDAMENTO TERCERO.- El recurso de la parte actora se sustenta en la infracción, por inaplicación, del último inciso del apartado 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como en la jurisprudencia citada, al entender que la antigüedad de la trabajadora demandante se ha de computar desde el inicio de la cesión ilegal; denuncia normativa que debe prosperar ya que el artículo referido dispone que 'si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal', y, efectivamente, los hechos probados no dejan duda al respecto pues la referida cesión ilegal comenzó con la contratación efectuada a la actora por la empresa Contranet Europa, S.L. (hechos probados primero a décimo), sin que el hecho de que ésta última hubiese despedido a la actora, y se iniciase nueva contratación por Outsource Levante, S.L., permita llevar la antigüedad a la fecha de inicio de esta última, pues la cesión ilegal se generó desde un principio y este debe marcar la antigüedad conforme al precepto citado.

Por todo ello, debe estimarse este segundo recurso, revocándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 426/2011, del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 16 de mayo de 2011 , dictada en proceso número 1577/2010, sobre cesión ilegal y despido, y entablado por Doña Pilar frente a OUTSOURCE LEVANTE, S.L., CONTRANET EUROPA, S.L. y el MINISTERIO DE DEFENSA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,y ESTIMAR el recurso de suplicación planteado por doña Pilar contra la referida sentencia, y, en consecuencia, se fija la antigüedad de la trabajadora demandante en 17 de mayo de 2007, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Se condena en costas al Ministerio recurrente, que deberá abonar, al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066024412, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066024412, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.