Sentencia SOCIAL Nº 543/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 281/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0020422

Procedimiento Recurso de Suplicación 281/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Procedimiento Ordinario 465/2016

Materia: Resolución contrato

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 281/2017

Sentencia número: 543/2017

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a 2 de Junio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 281/2017 formalizado por la Sra. Letrada Dª. ELENA ÁVILA GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Rosaura contra la sentencia de fecha 24/11/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 465/2016 seguidos a instancia de Dª. Rosaura frente a CALZADOS VIDAL, SA, D. Roberto , D. Jose Luis , D. Juan Manuel , siendo parte también el MINISTERIO FISCAL en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Doña Rosaura viene prestando servicios para la entidad Calzados Vidal, S.A, desde el 2 de agosto de 2006, con categoría de Encargada.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se realizaba en la tienda de la calle Arenal número 13 de Madrid, pasando el 25 de enero de 2016 a la de la calle Alcalá, 157, de Madrid.

TERCERO.- Doña Rosaura estando en la tienda de la calle Arenal tenia establecidas vacaciones para los días 7 a 16 de marzo de 2016, habiendo mantenido dicho periodo vacacional tras el traslado a la tienda de la calle Alcalá, 157.

CUARTO.- Doña Rosaura causó baja médica el 8 de abril de 2016 por crisis de ansiedad, con alta el 12 de abril.

QUINTO.- El 13 de abril de 2016 acudió a la empresa, a las instalaciones de la calle Juan Montalvo 19, de Madrid, para negociar el despido con esa fecha. Una vez mantenidas conversaciones al respecto con Don Roberto , no habiendo llegado a un acuerdo, se marchó.

SEXTO.- El 14 de abril causó nueva baja médica por trastorno de ansiedad adaptativo en la que permanece en la actualidad. En esa misma fecha acudió a la Comisaría de Puente de Vallecas para poner denuncia contra Don Roberto por presuntos hechos ocurridos el día anterior durante su comparecencia a las instalaciones de la empresa, habiendo dado lugar a señalamiento de juicio oral por delito leve para el 18 de enero de 2017.

SÉPTIMO.- La empresa tiene un protocolo de prevención ante cualquier tipo de acoso y de actuaciones en caso de denuncia del trabajador que se incorpora como documento 18 de su ramo de prueba.

OCTAVO.- Doña Rosaura venía percibiendo una retribución salarial mensual prorrateada de 1.543,02 euros y otros 68,78 euros de plus transporte que se abonan en once mensualidades. La retribución mensual sin prorrata incluía 1.018,41 euros de salario base, 150 euros de mejora voluntaria, 120 euros de mejora mensual y 68,78 euros de plus transporte.

NOVENO.- Desde enero de 2016 la trabajadora ha dejado de percibir la mejora voluntaria que percibía mensualmente con anterioridad en importe de 150 euros, percibiendo una retribución de retribución mensual sin prorrata que incluía 1.028,41 euros de salario base, 120 euros de mejora mensual y 69,47 euros de plus transporte. El 5 de mayo presento papeleta de conciliación y el 26 de julio de 2016 demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid en reclamación de cantidad reclamando el abono de dicho concepto retributivo.

DÉCIMO.- El 20 de junio de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo el 6 de julio de 2016.

UNDÉCIMO.- La empresa se encuentra en el ámbito del Convenio Colectivo del Comercio de la Piel de la Comunidad de Madrid (BOCM 102, de 1 de mayo de 2014).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Rosaura contra la entidad Calzados Vidal, S.A, Don Roberto , Don Jose Luis , y Don Juan Manuel , debo absolver y absuelvo a todos ellos de los pedimentos de aquella'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14/3/2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17/5/2017 señalándose el día 31/5/2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por vulneración de derechos fundamentales (acoso laboral), destinando el motivo inicial, dividido en dos apartados, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del hecho probado quinto y sexto, para su redactado en la forma que ofrece, pues en definitiva, y en su opinión, no ha quedado acreditado el día 13 de abril de 2016 acudiera a las instalaciones de la empresa 'para negociar el despido con esa fecha', y que los hechos que determinaron la denuncia en Comisaría acontecieron el mismo día 14 de abril, y no el 13 de ese mes, revisiones que vienen abocadas al fracaso por cuanto el Juez de instancia ha valorado el conjunto de la prueba con las amplias facultades que le reconoce el artículo 97 LRJS , no cabiendo en suplicación acudir a la técnica de la obstrucción negativa por no existir prueba que acredite un determinado hecho.

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' [ art. 193 b) LRJS ] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 LRJS en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88 , 92.1 , 93.2 , 95, etc. LRJS ).

Por último, y en relación a la modificación del hecho probado sexto, la redacción que se propone por la parte actora no cambia sustancialmente su contenido, que viene por otra parte minuciosamente explicado por el Juez de instancia en el fundamento de derecho segundo.

SEGUNDO.- Ya en sede del Derecho aplicado el segundo motivo denuncia infracción del artículo 50 ET y los de la LISOS que menciona, dividido en cuatro apartados, considerando:

A).-Que se han producido modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET , en menoscabo de su dignidad, ya que, a su juicio, en síntesis, se la intenta rebajar en su categoría y salario con la finalidad de extinguir su relación laboral de la manera menos costosa para la empresa, sin que haya solicitado la baja voluntaria.

B).- Que se le ha reducido de manera arbitraria y unilateral su salario dejándosele de abonar el concepto de mejora voluntaria por importe de 150 euros mes, estando ante el supuesto de artículo 50.1.b) del ET de falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

C).- Que existe un incumplimiento grave de sus obligaciones por el empresario a la vista de las conversaciones mantenidas y que constan grabadas y que reseña a continuación.

D).- Que se han infringido los artículos 5 , 7.6 , 8.1 y 8.11 LISOS .

TERCERO.- El planteamiento de la de demanda en solicitud de extinción de la relación laboral es que ha existido un acoso de la empresa con la finalidad de provocar su auto-expulsión del trabajo, con insultos y vejaciones del empresario, negándosele los días de vacaciones y descanso, realizando horas encubiertas que no son compensadas, modificándosele la remuneración de manera unilateral y arbitraria al dejar de percibir el concepto mensual de mejora voluntaria por importe de 150 euros, cambiándosele de centro de trabajo , llegando a encerrarla a ella y su hermana (episodio del 14-4-16), zarandeándola para quitarle unos documentos de liquidación y finiquito, y que ha recibido llamadas telefónicas de los codemandados amenazándola.

CUARTO.- La sentencia de instancia parte sin embargo de unos hechos probados que no reflejan esa realidad descrita por la actora, al menos en lo fundamental, quedando acreditado como datos relevantes su categoría de facto es la de encargada, aunque en el contrato aparece la de dependienta, que prestó servicios desde el 2-8-06 en la tienda de la calle Arenal nº 13 de Madrid, pasando el 25-1-16 a la de la calle Alcalá nº 157, manteniendo tras el traslado las vacaciones fijadas para los días 7 a 16 de marzo de 2016. Causa baja médica el 8-4-16 por crisis de ansiedad siendo alta el 12-4-16. El 13-4-16 acude a las instalaciones de la empresa para negociar su despido y como no alcanzó un acuerdo se marchó. El 14-4-16 causa nueva baja médica por trastorno de ansiedad presentando en esa misma fecha denuncia ante la Comisaría de Policía. La empresa tiene un protocolo de prevención ante el acoso. Desde enero de 2016 la actora dejó de percibir por el concepto de mejora voluntaria 150 euros al mes, habiéndose presentándose reclamación ante la jurisdicción social.

A la vista de los hechos declarados probados el Juez de instancia, en una sentencia muy detallada y acabada en su argumentación, entiende que no hay vulneración de derechos fundamentales, ni actitud de acoso, ni falta de respeto a su dignidad que es determinante para poder extinguir el contrato por voluntad de la trabajadora, ni modificación sustancial de las condiciones de trabajo en cuanto al cambio de centro sobre el que no hay ningún reproche hasta la presentación de la presente demanda. Así, señala a continuación, que'no hay ningún rastro de amenazas, insultos, vejaciones, negativas de vacaciones y descansos',para lo cual analiza de manera muy pormenorizada el contenido de la grabación de las conversaciones en CD que fueron reconocidas por las dos partes, 'en las que no hay ninguna actuación denigrante, de menosprecio, amenaza o coacción ni de él ni de los primeros interlocutores que aparecen en el comienzo de la grabación donde lo que manifiestan son opiniones del porqué consideran que no tiene derecho a percibir la mejora voluntaria que vinculan a la gestión de la trabajadora en la tienda donde estaba y al hecho de que se la haya cambiado de tienda a cambio de ello (......) siendo muy claramente recogido en esa grabación que la demandante manifiesta que ya no quiere trabajar ahí y no quiere ir a trabajar a ninguna tienda, dando por concluida la relación en las condiciones que habían acordado. La conversación transcurre tranquilamente y quedan al día siguiente para formalizarlo todo. En la grabación del día siguiente tampoco hay ninguna actuación denigrante, de menosprecio, amenaza o coacción, transcurre tranquilamente y en ella la empresa le explica tres veces el contenido de la liquidación porque la trabajadora dice que no se entera de nada; todo transcurre tranquilamente hasta el momento que la trabajadora coge de su mano el papel en el que la empresa había plasmado la liquidación tomándola de la mano del interlocutor momento en el que dice se lleva la documentación para examinarla y cuando el interlocutor le dice que la documentación es suya entonces empieza a gritar la trabajadora y su acompañante (...) . Desde luego no hay ningún intento de retención por el empleador ni de impedirles la salida (...)'.

QUINTO.- La primera causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador son las 'modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador'.Nótese el precepto exige se den las dos circunstancias acumulativamente de no respetar el procedimiento marcado por el art. 41 ET y de redundar en menoscabo de la dignidad del trabajador. La sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar al ejercicio de los derechos del art. 41.1 ET , pero no a la extinción del contrato ( STS de 8 febrero 1993 ). Además, el art. 50 ET en la nueva redacción dada por el art.12.2 de la Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , elimina el menoscabo a la formación profesional.

Por tanto, para que el trabajador pueda instar judicialmente la resolución contractual en virtud de esta causa, deben reunirse los siguientes requisitos ( STSJ Madrid 20-4-16, rec. 940/2015 ):

1. Que se le hayan modificado sustancialmente sus condiciones de trabajo sin cumplir los requisitos estatutarios.

2. Que dicha modificación vulnere la dignidad del trabajador.

Si las modificaciones se llevan a cabo respetando lo previsto en el art. 41 ET y el trabajador resulta perjudicado tiene derecho a una indemnización de 20 días. Mientras que en la extinción del art. 41 ET se decide por el propio trabajador la del art. 50 ET exige que la solicite del Juez de lo Social, sin perjuicio de lo establecido en el art. 79.7 LRJS . Y es que no se trata de causas extintivas que operan automáticamente una vez que se producen, lo que conllevaría la extinción inmediata de la relación laboral en la que se dan, sino que es necesario el trabajador la invoque. Son causas que habilitan para solicitar esta resolución contractual e implicando que esta acción extintiva es una «resolución causal» del contrato de trabajo «por voluntad del trabajador» que debe manifestarse necesariamente mediante la interposición de la acción judicial.

La dignidad del trabajador como atributo de la persona supone desde un punto de vista objetivo que las personas no pueden ser objeto de tortura o trato degradante, ni reducidas a la consideración de objetos o de mera fuerza de trabajo ( STCO 27-10-03 ). Desde un punto de vista subjetivo conecta con el derecho al honor y excluye las conductas dirigidas a causar perjuicio en la consideración social de la persona o en su autoestima.

El menoscabo de la dignidad puede entenderse, en sentido amplio, como toda falta de respeto, vejación o descrédito de carácter grave que sufre el trabajador ante sus compañeros de trabajo o jefes y su entorno socio-familiar, como persona o como profesional.

SEXTO.- La jurisprudencia ha declarado que la existencia de la causa que autoriza la extinción del contrato por voluntad del trabajador del art. 50.1. a) del ET , requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador, y voluntaria, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales. La Sentencia del TS de 8 de febrero de 1993 fundamenta esta tesis, con cita de la de 24 de noviembre de 1986, en que sólo las modificaciones sustanciales, es decir, las que afectan a lo esencial, a su propia y básica naturaleza, sirven de fundamento a la aplicación del precepto si además menoscaban su dignidad ; en suma, la jurisprudencia viene declarando que la extinción del contrato de trabajo requiere un doble requisito, por una parte que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, por otra que esta modificación redunde en perjuicio o en menoscabo de la dignidad .

El artículo 1.124 CC concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de 'la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos'. Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma alternativa o subsidiaria, ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio alternativo, máxime cuando el propio precepto admite 'pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible'. ( STS, Sala de lo Civil, de 24 de octubre de 1986 , 2 de febrero de 1973 , 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ).

SEPTIMO.- El denominado acoso moral o moobing tiene cabida tanto en art. 50.1.a) como en el art. 50.1.c) ET . Esta figura ha hecho correr ríos de tinta en la doctrina siendo muy numerosos los casos que con amparo en el mismo llegan a conocerse por los órganos de la jurisdicción social. El acoso moral, como subraya la STSJ Madrid de 8 noviembre 2012, recurso núm. 312/2012 , es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoronamiento íntimo, psicológico, de la persona. Cuando en la condición humana predominan los instintos, sin control por la razón, la perversión del hombre es capaz de generar los más abominables sufrimientos. Se ha demostrado hay ámbitos profesionales, especialmente propicios para el nacimiento y desarrollo de este fenómeno, como son el de la Administración Pública y el de la Enseñanza, en los que rigen, preponderantemente, principios de jerarquía, de rigurosa reglamentación y de acusado conservadurismo. En el fondo laten en el acosador instintos y sentimientos de envidia, de frustración, de exacerbado egoísmo, de celos, de miedo, de rivalidad y, muy particularmente, de narcisismo. Lo que genera graves problemas de convivencia y produce lesiones psíquicas en la persona del acosado deteriorando la normal integración en el seno de la empresa conducente a un absentismo laboral por baja médica que trastorna el normal desarrollo del trabajo y la consiguiente carga para las arcas de la Seguridad Social. Efectos que trastocan el entorno familiar, laboral y social del acosado.

El acoso moral debe tener, siempre, unos perfiles objetivos como son los de las sistematicidad, la reiteración y la frecuencia, requisito este el de la permanencia en el tiempo tradicionalmente aceptado en nuestra doctrina judicial ( STSJ País Vasco 20 abril 2002 , STSJ Galicia 8 abril 2003 , STSJ Canarias/Las Palmas 28 abril 2003 ) y al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin. Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante. Pero no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral. Hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador. No puede, en su consecuencia, confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales.

El art. 177 y siguientes de la LRJS (modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y de los demás derechos fundamentales) constituye un cauce procesal adecuado al ejercicio de acciones tendentes a la neutralización y reparación del acoso moral, como expresión que es de la vulneración de derechos fundamentales de la persona y de la dignidad personal como presupuesto de los mismos.

OCTAVO.- Para determinar que entiende el Derecho Laboral español por acoso laboral, hay que partir de la definición jurídica contenida en su día en la hoy derogada Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (actualmente en Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y en la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (Ley de Medidas 2004). Esta última norma, recoge en su 28.1. d) la definición general de acoso,'toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'.

Asimismo, la Ley Orgánica de Igualdad define, en su artículo 7 , el acoso sexual y por razón de sexo como:'constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo'.

También encontramos la definición de acoso, relacionada con la discapacidad, como'toda conducta no deseada relacionada con la discapacidad de una persona que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo' en el artículo 2.f) de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social.

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 4.2.e ), reconoce el derecho de los trabajadores 'al respeto debido a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.

Sin embargo, si bien hay definiciones y regulación sobre acoso con un móvil discriminatorio, en la legislación española no encontramos definición expresa de la figura de 'acoso moral'.

Es necesario, por lo tanto, acudir a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, así como a las pautas expuestas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su Criterio Técnico 69/2009 sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el Trabajo ('CT 69/2009').

Tradicionalmente el acoso se ha estudiado diferenciando entre tres tipos de acoso: el acoso moral, el acoso sexual y el acoso discriminatorio. En el acoso discriminatorio se subsumen aquellas situaciones en las que el origen del acoso debe vincularse a origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, así como aquellos que obedecen a una represalia frente a actuaciones del trabajador.

En lo que respecta a las garantías y protecciones existentes en la actualidad relacionadas con el acoso laboral, encontramos medidas en el ámbito empresarial: prevención de riesgos laborales (fundamentalmente, riesgos psicosociales), códigos de conducta, planes de igualdad, formación en diversidad, etc; en el ámbito administrativo a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la propia Seguridad Social y en el ámbito judicial.

El acoso laboral en las empresas es un problema que necesariamente debe abordarse desde la prevención, dado que evitar o reducir el riesgo de un entorno en que se pueda originar una situación de acoso es la mejor protección para los trabajadores. Igualmente, para las empresas, ofrecer a sus trabajadores un entorno seguro y establecer reglas de actuación en eventuales situaciones de acoso, redunda en beneficio propio, tanto por mejorar el clima laboral como, en último término, por las responsabilidades y sanciones a que se enfrenta el empresario en estas situaciones.

La conocida como 'violencia laboral interna' se trata, por lo tanto, de un problema tanto para trabajadores como empresarios, por lo que mejorar los sistemas de prevención en las empresas debería ser un objetivo prioritario. Estas medidas preventivas además de suponer una protección colectiva para los trabajadores, con carácter previo a la materialización de una situación de acoso, son responsabilidad de la empresa para mantener al margen de las relaciones laborales las situaciones denigrantes y para garantizar que el clima laboral aparta conductas de esta naturaleza.

A pesar de ello, encontramos que el desarrollo normativo de estas medidas preventivas es bastante limitado.

Si bien desde hace años las obligaciones de prevención relacionadas con los riesgos psicosociales están relativamente desarrolladas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, desde una perspectiva simplemente laboral, sería deseable una mayor concreción y desarrollo normativo en relación con las opciones de protección que pueden implantar las empresas en materia de acoso, limitadas prácticamente a las apuntadas en la Ley de Igualdad.

Las respuestas de nuestro ordenamiento jurídico ante situaciones de acoso laboral desarrolladas hasta el momento están más enfocadas a reaccionar cuando se producen situaciones de violencia o acoso que se agudizan y generan conflictos irremediables en la empresa. Incluso, podríamos decir más, algunas de ellas, como la extinción indemnizada del contrato de trabajo ex art. 50 ET , aunque cumple con la necesidad del trabajador de separarse de la organización empresarial, supone que sea el trabajador que ha sufrido una situación de acoso quien, en último término, se ve de nuevo perjudicado al ver su contrato de trabajo extinguido.

Es por esta razón, que algunos sectores doctrinales han defendido que lo importante no es actuar en una concreta situación de violencia en el trabajo sino evitar que la misma llegue a producirse o, en su caso, detectarla en sus inicios cuando aún se puede encontrar una solución fácil o menos perjudicial para los afectados.

Adicionalmente, la Inspección de Trabajo, en su CT 69/2009 y la Guía explicativa y de buenas prácticas para la detección y valoración de comportamientos en materia de acoso y violencia en el trabajo, resultan imprescindibles para tener un marco algo más completo de medidas que puede aplicar el empresario para prevenir situaciones de acoso, así como procedimientos y acciones a adoptar para gestionar las eventuales situaciones de acoso que se produzcan en la empresa.

NOVENO.- La segunda causa de extinción por voluntad del trabajador es lafalta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.El art. 50.1, b) ET establece pues la posibilidad de extinguir la relación laboral para eximir al trabajador de continuar cumpliendo su obligación contractual sin recibir su principal contraprestación. Es, por tanto, una norma excepcional que debe limitar su aplicación a situaciones particularmente graves y trascendentes. Por lo demás, la acción extintiva tiene carácter constitutivo, no meramente declarativo ( SSTS de 29 de mayo de 1995 de 26 de abril de 1996 ). Lo que significaba, al menos en la jurisprudencia tradicional, ( SSTS Sala 4ª 14/2/83 ; 23/6/83 ; 18/11/85 ; 2/7/85 ; 22/10/86 y 26/11 / 1986 ; 12/7/1989 ; 18/7 / 1990 ; 23/4/1996 ; 11/3/1998 ; 2/5/2000 ; 8/11/2000 ; 5/4/2001 ; 26/10/2010 ; 13/4/2011 ; 11/7/2011 ) que la relación laboral ha de estar vigente en el momento en que se lleve a cabo la acción extintiva y será la sentencia judicial la que determinará si procede la extinción o no. Doctrina que se justifica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en los que el trabajador de por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de una indemnización, y la sentencia no le sea favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del abandono de su puesto de trabajo. Tan solo en circunstancias especiales que supongan un notorio riesgo a la integridad física o a la propia dignidad personal y profesional del trabajador, ( SSTS de 27 enero 1984 y 18 septiembre 1989 ), o que le impongan una insostenible situación económica derivada de la falta del abono del salario, se permite la inmediata cesación en la prestación de servicios para evitar males de mayor entidad que los derivados de la propia ruptura del vínculo contractual, o, en general, a aquellos derechos fundamentales'que corresponden al hombre por el solo hecho de su nacimiento'( SSTS 08/11/00 -rcud 970/00 -; 24/05/00 -rcud 2928/99 -; 11/03/98 -rcud 2517/97 ; y 23/04/96 -rcud 2762/95 ). En estos casos el trabajador puede instar la resolución sin necesidad de mantenerse en su puesto de trabajo, pues tal conducta empresarial justifica una suspensión o incluso interrupción de la relación laboral, por lo cual, las faltas de asistencia no pueden ser aducidas en estos casos ni para fundar el despido, ni para entender que la no prestación de servicios responde a una actitud dimisionaria del trabajador. Ahora bien, esta doctrina unificada que exige, salvo supuestos excepcionales, la permanencia en el puesto de trabajo mientras se acciona y resuelve judicialmente el conflicto, ha sido matizada por STS de 20 julio 2012, rec. 1601/2011 . En efecto, la Sala de casación, modificando la doctrina mantenida hasta el momento, y con el argumento de que el art. 50 LET no es sino trasunto del art. 1124 del Código Civil , entiende que en determinadas ocasiones la solución adoptada puede resultar demasiado rígida, no protegiendo adecuadamente al trabajador. Este está legitimado para proceder a dejar de trabajar en la empresa, ante el incumplimiento del empresario, si bien se arriesga a que esta decisión sea calificada como resolución del contrato con derecho a la indemnización legal sólo de considerarse atendible lo reclamado en la demanda, de tal forma que, si finalmente el Juez no aprecia causa de extinción, el trabajador deberá asumir las consecuencias de su decisión anticipada. La sentencia tiene un voto particular firmado por seis Magistrados de la Sala, que son partidarios del mantenimiento de la doctrina que venía aplicándose hasta el momento, en especial, teniendo en cuenta la modificación introducida en la LRJS, que no resulta de aplicación al supuesto de hecho, pero que prevé que el Juez pueda adoptar como medida cautelar una exención de trabajo en caso de incumplimiento del empresario y necesidad de trabajar para otra empresa para obtener salario. El voto particular considera que el cambio de criterio resulta innecesario, ya que la posibilidad de dejar de prestar servicios mientras se sustancia la reclamación, siempre ha sido objeto de amparo judicial en casos excepcionales, a lo que añade que en la actualidad el remedio a esa situación se encuentra en la posibilidad de solicitar una medida cautelar suspensoria al amparo del art. 79.7 de la LRJS , precepto cuya dicción permite afirmar que, para el legislador, el único camino que el trabajador tiene para ejercitar la facultad de resolver su contrato de trabajo es el derivado de una resolución judicial. Tal vez sea el argumento referente a las consecuencias que la doctrina mayoritaria puede tener sobre las prestaciones por desempleo, el más llamativo (Azagra Solano) a la hora de fundamentar el voto particular. Según éste, cualquier solicitud de prestaciones que no vaya acompañada de una resolución judicial extintiva del contrato, se verá rechazada por parte del Servicio Público correspondiente por la mera invocación de que el cese se ha producido de manera voluntaria, situación que se evita si la relación laboral persiste y se siguen devengando las correspondientes retribuciones salariales, incluso aunque no se presten servicios por encontrarse el trabajador en alguno de los supuestos excepcionales en los que la jurisprudencia permite la cesación en el trabajo.

Debe tenerse en cuenta el art. 303.3 LRJS precisa que , «de ser recurrida por el empresario la sentencia que acuerde la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador podrá optar entre continuar prestando servicios o cesar en la prestación en cumplimiento de la sentencia, quedando en este último caso en situación de desempleo involuntario desde ese momento, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran adoptarse», opción que unida al resto de razones, permite a la STS de 20 julio 2012 confirmar la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en los supuestos analizados, en el sentido establecido en la sentencia de 3 junio 1988 , «de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales».

La deuda en la que se fundamenta la extinción ha de estar vencida y ser líquida, lo que implica que no cabe discusión sobre este particular. De esta manera, es doctrina consolidada que«la falta o retraso de pago carece de relevancia resolutoria cuando la deuda es objeto de controversia, bien sea por su realidad o bien sea por su cuantía» ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y 6 de mayo de 1991 ).

La jurisprudencia es unánime al afirmar que «la falta de pago o los retrasos continuados en el abono pactado serán causa justa de extinción del contrato a voluntad del trabajador tan solo si la mora empresarial demuestra una acreditada gravedad» ( SSTS de 25 de septiembre de 1989 y de de noviembre de 1986). Partiendo de la «gravedad» como requisito básico, ésta vendrá configurada por dos indicadores: el montante de la cantidad adeudada y la perseverancia temporal en el incumplimiento. La doctrina científica y la jurisprudencial son pacíficas al manifestar que éstas son las principales notas que deben concurrir para que la acción extintiva tenga éxito. En consecuencia, es susceptible de considerarse grave«cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento reiterado y persistente»( STS de 24 de marzo de 1992 ). Los tribunales han intentado perfeccionar y concretar este criterio, de manera que se han manifestado contrarios a apreciar la gravedad ante«el mero retraso de un solo mes» [ STS de 21 de junio de 1986 ], dos meses -« es preciso el incumplimiento continuado, que no se da cuando sólo hubo un incumplimiento de enero y febrero» [ STS de 16 de junio de 1987 ]- o incluso tres meses- « el retraso de tres meses y medio carece de entidad»para resolver la relación laboral [ STS de 12 de febrero de 1990 ].

Pese a que se venía admitiendo la posibilidad de «justificación» de este incumplimiento empresarial en el abono de los salarios en base a situaciones de «crisis económica» o análogas expresiones con la que se intentaba poner de manifiesto la dificultad del empresario para cumplir con la obligación de liquidar la deuda salarial con su empleado, la doctrina jurisprudencial mayoritaria actualmente prescinde de la culpa como elemento definidor de esta causa extintiva precisamente porque se opone a considerar estas situaciones como «eximentes» de la responsabilidad básica del empresario respecto de sus trabajadores. ( STS de 10 junio de 2009, recurso 2461/2008 )

La tercera causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador es, conforme señala el art. 50.1.c) ET , la de cualquier 'otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los arts. 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.Aquí se incluye el incumplimiento por el empresario de asumir el pago de prestaciones de incapacidad temporal tanto en pago directo como delegado, así como el incumplimiento empresarial del complemento pactado convencionalmente para mejorar la incapacidad temporal. ( STS de 2 noviembre 1996 ). La falta de ocupación efectiva en cuanto supone incumplimiento del art. 4.2.a ) y f) del ET es subsumible en el artículo 50.1.c) ET ( STS de 8 noviembre 1993 ).

DÉCIMO.- Pues bien, en el caso enjuiciado, no hay base suficiente, a juicio de esta Sala que comparte los razonamientos de la sentencia recurrida, para extinguir el contrato de trabajo por voluntad de la trabajadora, al no darse los presupuestos del artículo 50 del ET . En efecto, no se han producido modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 del ET yque redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador;no estamos ante un acoso laboral entendido como persecución de la empresa con la finalidad de socavar la personalidad de la trabajadora buscando su salida voluntaria para con ello ahorrarse costes económicos, y tampoco se da el caso de un comportamiento degradante, amenazante, humillante u ofensivo, o que se le hayan negado días de vacaciones y descanso, o realizado horas encubiertas que no son compensadas, por lo que mal cabe aceptar el planteamiento del que parte la demanda. Antes bien, los responsables de la empresa en las conversaciones mantenidas con la trabajadora manifestaron sus puntos de vista del porqué consideran que no tiene derecho a percibir la mejora voluntaria que vinculan a la gestión de la trabajadora en la tienda donde estaba y al hecho de que se la haya cambiado de tienda a cambio de ello. Es la propia demandante la que afirmó que ya no quiere trabajar en ninguna tienda, dando por concluida la relación en las condiciones que habían acordado. Las conversaciones transcurren serena y tranquilamente y quedan al día siguiente para formalizarlo todo. En la grabación del día siguiente tampoco hay ninguna actuación denigrante, de menosprecio, amenaza o coacción, explicando la empresa hasta tres veces el contenido de la liquidación porque la trabajadora dice que no se entera de nada; todo transcurre sin incidencias dignas de mención hasta el momento que la trabajadora coge de su mano el papel en el que la empresa había plasmado la liquidación tomándola de la mano del interlocutor momento en el que dice se lleva la documentación para examinarla y es cuando el responsable empresarial le dice que la documentación es suya entonces empieza a gritar la trabajadora y su acompañante, sin ninguna voluntad de retención por el empleador ni de impedirles la salida. A esta misma conclusión llegó la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid de 19-1-2017 que absolvió a Don Roberto de los delitos leves de maltrato de obra y coacciones que, sin embargo, no puede admitirse como documento nuevo al no constar su firmeza ( art. 233 LRJS ).

En cuanto al concepto de mejora voluntaria que es dejado de abonar por la empresa en enero de 2016 se trata de un derecho cuya pervivencia pende de resolverse en la jurisdicción social y que, por tanto, tampoco justifica la resolución del contrato unilateralmente por la trabajadora, al no encajar entre los supuestos del art. 50 ET , sin que respecto al cambio de centro de trabajo o tienda se haya formulado ningún reproche hasta la presentación de la presente demanda de extinción del contrato.

En suma, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Letrada Dª. ELENA ÁVILA GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Rosaura contra la sentencia de fecha 24/11/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID , en sus autos número 465/2016 seguidos a instancia de Dª. Rosaura frente a CALZADOS VIDAL, SA, D. Roberto , D. Jose Luis , D. Juan Manuel , siendo parte también el MINISTERIO FISCAL en reclamación por RESOLUCIÓN DE CONTRATO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826 0000 000 28117 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826 0000 000 28117.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.