Sentencia SOCIAL Nº 543/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6527/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8049203
mm
Recurso de Suplicación: 6527/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 26 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 543/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal frente a la Sentencia
del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 1088/2015
y siendo recurrida Josefa , ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda promovida por Josefa y revoco la resolución impugnada en el sentido de fijar como cuantía a devolver el importe de 1.895,44 euros, y condeno al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por ello.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1. En virtud de resolución del 18 de agosto de 2015 se acordó: a) revocar la resolución reconociendo al demandante la prestación contributiva de desempleo con fecha de inicio 28 de septiembre de 2012; b) regularizar la prestación a una nueva con fecha de inicio el 10 de noviembre de 2012 (una vez transcurrido el abono de los 43 días de salarios de tramitación parcial) con derecho a 575 días que restaban de una prestación anterior que inició el 3 de octubre de 2011, con una base reguladora de 62,97 euros día, con una nota de 'ahora no procede la reposición de los 145 días de ERE pues el despido ya no es por causes objetivas'; y c) declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo entre el 28 de septiembre de 2012 y el 28 de mayo de 2015, que se regularizarán con las cuantías a percibir en el nuevo derecho reconocido, quedando pendiente de compensar el importe de 4.981,33 euros. Interpuso reclamación previa, desestimada en resolución del 21 de octubre de 2015.

2. Se le había reconocido una prestación, en expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos, con una duración de 720 días, e inicio el 3 de octubre de 2011, base reguladora de 62,97 euros. De esta prestación cobró 145 días.

3. Causó baja laboral por despido objetivo el 27 de septiembre de 2012, y promovió demanda ante la jurisdicción social, siendo calificado nulo en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2013 . En resolución del 2 de octubre de 2012 se le reconoció la prestación de desempleo, en los mismos términos, pero con inicio el 28 de septiembre de 2012 (se le repusieron los 145 días de la anterior).

Mediante auto del 20 de febrero de 2014 se extinguió la relación laboral.

4. En informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social emitido el 30 de julio de 2014 se constató que se había comprobado que trabajadores afectados percibieron prestaciones por desempleo en periodos superpuestos con el devengo de salarios de tramitación. La demandante percibió del FOGASA 43 días de salarios de tramitación, cantidad total de 2.685,30 euros.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la demanda interpuesta en materia de prestación por desempleo, revocó la resolución impugnada, en el sentido de fijar como cuantía a devolver el importe de mil ochocientos noventa y cinco días con cuarenta y cuatro euros, condenado a la entidad gestora a estar y pasar por tal declaración. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto el derecho a la reposición de las prestaciones por desempleo ya disfrutadas cuando media una crisis empresarial arrastrada que genera, sucesivamente, suspensión y extinción por causas objetivas, y el despido es declarado nulo por posterior resolución judicial.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 3 de la Ley 27/2009, de 30 de diciembre , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo, y la protección de las personas desempleadas, así como 16 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se alega, en síntesis, que, habiendo sido declarado nulo el despido de la actora, no había lugar a la reanudación del derecho a prestación por desempleo por los días en que el contrato laboral se encontraba en suspenso.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que debe diferenciase jurídicamente la calificación del despido de la causa del mismo o extinción invocada por el empresario; dado que en otro caso se limitaría el derecho de reposición previsto en la normativa invocada a los ciudadanos que optasen por no ejercitar su derecho de tutela judicial efectiva y defensa ante los tribunales.

Constituye necesario punto de partida para dirimir sobre el objeto del recurso el pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se colige: 1º.- Por resolución de 18 de agosto de 2015, se acordó: revocar la resolución, reconociendo al actor la prestación contributiva de desempleo con fecha de inicio 28 de septiembre de 2012; b) regularizar la prestación a una nueva, con fecha de inicio el 10 de noviembre de 2012 (una vez transcurrido el abono de los 43 de salarios de tramitación parcial), con derecho a 575 días que restaban de una prestación anterior que inició el 3 de octubre de 2011, con base reguladora de 62,97 euros día, con nota de 'ahora no procede la reposición de los 145 de ERE pues el despido ya no es por causas objetivas; y c) declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo entre el 28 de septiembre de 2012 y el 28 de mayo de 2015, que se regularizarán con las cuantías a percibir en el nuevo derecho reconocido, quedando pendiente de compensar el importe de 4.981,33 euros.

2º.- A la actora le había sido reconocida una prestación, en expediente de regulación de empleo de suspensión de contratos, con duración de 720 días, e inicio el 3 de octubre de 2011, base reguladora de 62,97 euros. De esta prestación cobró 145 días.

3º.- El actor causó baja por despido objetivo el 27 de septiembre de 2012, promovió demanda ante la jurisdicción social, siendo calificado de improcedente (por error el relato fáctico habla de nulidad) por sentencia de 27 de septiembre de 2013 . Mediante auto de 20 de febrero de 2014 se extinguió la relación laboral.

4º.- En informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30 de julio de 2014, se constató que se había comprobado que trabajadores afectados percibieron prestaciones por desempleo en períodos superpuestos con el devengo de salarios de tramitación. La demandante percibió del FOGASA 43 días de salarios de tramitación, en cuantía total de dos mil seiscientos ochenta y cinco euros con treinta céntimos (2.685,30 euros).



SEGUNDO .- Centrados los términos del debate, la cuestión suscitada, atinente a los efectos de ulterior calificación del despido, en supuestos de reposición de prestaciones por previas suspensiones de contrato, al amparo de la normativa prevista en el artículo 16 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , ha sido objeto de resolución por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si bien en supuestos de calificación de la medida extintiva como improcedente, en doctrina que estimamos aplicable al supuesto que nos ocupa, dados los términos de la misma, tal como a continuación se expondrá.

De este modo, se concluye en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2017 (recurso 4133/2015 ): '3. Consideraciones específicas.

A) Consideramos errónea la doctrina sentada por la sentencia recurrida conforme a la cual la existencia de una resolución judicial declarando la improcedencia del despido objetivo enerva la posibilidad de aplicar las reglas sobre reposición del desempleo.

El despido objetivo que la empresa comunica a su empleada no ve transformada su naturaleza como consecuencia de que sea llevado ante los tribunales y calificado. El artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1995 (aplicable al caso en función de lo previsto por la Disposición Transitoria Primera de la LRJS ) dispone que 'la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ', en concordancia con las previsiones de esta norma sustantiva.

Consideramos erróneo el planteamiento (implícito en la sentencia recurrida, explícito en la impugnación al recurso) que aborda el tema de la reposición de prestaciones por desempleo a partir de la idea de que una causa extintiva del contrato de trabajo es el despido objetivo y otra el despido objetivo improcedente.

B) Ciertamente, el contrato de trabajo se extingue 'por causas objetivas legalmente procedentes', conforme a la dicción del artículo 49.1.l).

De este modo, si no procede legalmente la terminación del contrato por la causa que invoca el empresario, estaremos ante un supuesto distinto si es que la relación laboral termina.

En este sentido, el artículo 123.2 LPL prescribe que 'Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso'.

C) Lo que sucede es que debemos cohonestar la dogmática sobre contrato de trabajo con el bloque sobre protección frente al desempleo. Por las razones expuestas más arriba, el legislador ha querido favorecer los ERTEs e intentar evitar los despidos (objetivos o colectivos).

Así como a la empresa se le incentiva minorando la obligación de cotizar a la Seguridad Social durante la suspensión del contrato de trabajo, a los trabajadores se les protege a través de la técnica repositoria (dentro de los límites examinados) del desempleo.

No atisbamos razones para interpretar de manera restrictiva la regulación sobre desempleo que debemos aplicar; sí, desde luego, para supeditar su aplicación a los supuestos en que concurren los requisitos exigidos: proximidad cronológica de las suspensiones y la extinción contractual, terminación del contrato por las mismas causas que el ERTE, y cumplimiento de los requisitos generales para acceso al desempleo.

D) Si la empresa implementa un despido objetivo y judicialmente se concluye que los motivos invocados son inexistentes quiebra la identidad que la Ley 35/2010 exige. En tal sentido, el razonamiento de base que hay en la sentencia recurrida es acertado.

No puede bastar que el empresario ponga en marcha, desde el punto de vista formal, un despido objetivo (o colectivo) para que la reposición de prestaciones pueda aplicarse. Es necesario que concurran las causas económicas, técnicas organizativas o de producción.

Ahora bien, la improcedencia del despido objetivo no significa necesariamente que las causas invocadas sean inexistentes. Recordemos que 'la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ' ( art. 122.3 ET ). De este modo, no poner a disposición del trabajador el importe indemnizatorio adecuadamente calculado, confeccionar una carta de despido insuficiente o dejar de entregar copia de la misma a los representantes legales son casos ( art. 53.1 ET , en concordancia con art. 53.4 ET ).

E) Sucede que en el caso examinado no consta en modo alguno la causa por la que se ha considerado improcedente el despido. Seguramente ello es así porque no se confiere relevancia alguna al motivo, pero el resultado es que se construye una especie de presunción de extinción atípica (reconducida al disciplinario improcedente) que no cabe admitir desde la perspectiva de la protección por desempleo.

Del mismo modo que no puede presumirse el fraude, tampoco puede pensarse que la calificación como improcedente del despido objetivo implica que no concurre la causa que la Ley 35/2010 demanda para que proceda la reposición de las prestaciones por desempleo'.

Subsumiendo el supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta, procede consignar que no resulta cuestionada la aplicabilidad de la normativa citada para la reposición de las prestaciones por desempleo, siendo así que hubo previa suspensión contractual, a la que siguió la extinción a despido objetivo. Partiendo de ello, la doctrina jurisprudencial expuesta comportaría que, en ausencia de adicionales datos, la calificación del despido no enervase la posibilidad de aplicar las reglas sobre reposición de prestaciones.

Ahora bien, el análisis del supuesto enjuiciado debe ir más allá, para dirimir si la resolución judicial concluye que los motivos invocados son inexistentes, en cuyo caso quebraría la identidad exigida por la sucesiva normativa reguladora del derecho a la reposición de prestaciones en supuestos de crisis empresariales, a los que, tras una suspensión de contratos, siguió la extinción de los mismos por despido objetivo.

Sin embargo, cual ocurre en el supuesto que determinó la resolución del Alto Tribunal anteriormente citada, y parcialmente reproducida, en el que constituye objeto de recurso de suplicación, no consta en modo alguno la causa por la que se consideró improcedente el despido, limitándose el relato fáctico de la sentencia de instancia a consignar que la actora causó baja por despido objetivo el 27 de septiembre de 2012 , promoviendo demanda ante la jurisdicción social, que calificó aquél como improcedente en sentencia de 27 de septiembre de 2013 . Circunstancia ésta que impide concluir sobre la ausencia de causas del despido, y, consecuentemente, sobre la extinción atípica afirmada en el recurso, lo que, tal como determina la doctrina jurisprudencial, resulta inadmisible desde la perspectiva de la protección por desempleo. Tampoco el recurso interpuesto circunscribe la denuncia efectuada a las causas que determinaron la calificación del despido, limitándose a aducir la inaplicabilidad de la normativa reguladora de la prestación por desempleo por tal causa.

Panorama fáctico, el expuesto, que impide la presunción del fraude o de que la calificación del despido objetivo implicó la ausencia de concurrencia de causa para proceder a la reposición de prestaciones por desempleo.

A mayor abundamiento, y dicho sea a los meros efectos dialécticos (por no integrar el objeto del recurso la fundamentación que condujo a la calificación del despido), si la sentencia recurrida hubiera examinado las razones de la calificación del despido, llegaríamos a idéntica conclusión jurídica. Así, dado que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de Barcelona en fecha 27 de septiembre de 2013 (autos 1018/2012) consta incorporada a los autos seguidos ante la instancia, por integrar el acervo probatorio, cabe añadir que en la misma se califica como improcedente el despido de la actora por considerar que no se han acreditado ni los requisitos formales de la carta de despido, ni las causas legales (económicas y organizativas).

Si bien este último aspecto podría relacionarse con la causalidad del despido, declarada la ausencia de cumplimiento de los requisitos formales, procede circunscribirse a la razón determinante del pronunciamiento judicial (la formalidad precede a la causalidad en la sentencia), lo que, unido a no haberse sustentado el recurso en la ausencia de acreditación de la causalidad, conduciría, en todo caso, a no considerar enervado el derecho a la reposición de prestaciones.

En idéntico sentido, en supuestos de calificación como improcedente o nulo del ulterior despido, cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 17 de enero de 2017 (recurso 552/2016 ), y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de febrero de 2016 (recurso 70/2016).

Y no obstan a tal pronunciamiento las sentencias invocadas en el recurso, dictadas por esta Sala en fechas 22 de septiembre de 2015 (recurso 3523/2015 ), 26 de septiembre de 2012 (recurso 917/2012 ), y 14 de enero de 2013 (recurso 7101/2011), al ser anteriores a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo anteriormente citada.

Por ello, había lugar a la reposición de prestaciones de desempleo, pese a la ulterior calificación como improcedente del despido objetivo. A ello no obsta que el relato fáctico se refiera a la calificación como nulo del despido, por cuanto, en relación a las actoras en que así fue declarado (no así la demandante en la presente litis) tal calificación fue debida a la circunstancia de encontrarse en situación de reducción de jornada.

Habiéndolo así entendido el magistrado de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, en aplicación del artículo 2.b) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 10 de Barcelona , en autos sobre prestación de desempleo seguidos con el número 1088/2015, a instancia de doña Josefa contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.