Sentencia SOCIAL Nº 543/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 378/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0025534
Procedimiento Recurso de Suplicación 378/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 646/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 543/2019
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a veinte de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 378/2019, formalizado por el LETRADO D. PEDRO FERNANDEZ SAEZ
en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2018 y Auto de
aclaración de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos
número Despidos / Ceses en general 646/2017, seguidos a instancia de D. Sergio frente a PRODUCTOS
DEL MAR LA PALOMA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA
DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - El actor D. Sergio , con DNI NUM000 , inició la prestación de servicios laborales, por tiempo indefinido, a jornada completa, el 15-10-93, para D. Jose Pablo (a la sazón suegro del demandante desde 1992), del sector del comercio de alimentación, dedicado a la actividad económica de venta y distribución de pescados y mariscos.



SEGUNDO.- Próximo a jubilarse de D. Jose Pablo , sus hijos -Dña. Leonor , D. Juan Alberto , Dña.

Otilia y D. Jose Enrique - constituyeron el 29 de marzo de 1996, la mercantil demandada PRODUCTOS DEL MAR LA PALOMA S.L., como continuadora de la actividad económica de su padre el empresario individual D.

Jose Pablo , teniendo por objeto la venta al por mayor y al por menor de toda clase de pescados y productos del mar frescos y congelados, precocinados de todas clases, verduras y hortalizas congeladas. Se designaron como administradores solidarios a D. Juan Alberto y Dña. Otilia . D. Jose Enrique sería despedido con despido objetivo el 28 de febrero de 2011.



TERCERO.- El 30-06-97 el actor fue subrogado por PRODUCTOS DEL MAR LA PALOMA S.L., con reconocimiento de la antigüedad (folios 13 al 18) y mantenimiento de sus condiciones. El demandante ha venido ostentando la categoría profesional de grupo 2 del convenio y percibía un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.964,15 euros. Con horario de 8:00 a 14:00 horas y de 18:00 a 20:00 horas.



CUARTO.- Por su relación de parentesco con los socios, el actor desempeñaba un amplio conjunto de variadas funciones y una flexibilidad en su desempeño. Todos los días acudía a las 5:00 horas a Mercamadrid, donde negociaba la adquisición de parte de los productos y recogía la mercancía (pescado y marisco) que después llevaba al centro de trabajo de la empresa para introducirlo en las cámaras frigoríficas y distribuirlo después a los clientes, organizando las rutas de reparto de las que se ocupan los demás empleados y también el actor durante la jornada de mañana. Por la tarde trabajaba en tienda realizando labores de despiece y limpiado de pescado, así como venta al por menor. Además de estas tareas, con ocasión de sus salidas de reparto también hacía labor comercial entre los bares y restaurantes a los que acudía con conocimiento y por delegación de su cuñado Juan Alberto (interrogatorio de la empresa). La empresa no hacía albaranes cuando los clientes eran pequeños, ni tenía en este caso contrato de suministro. A veces se cobraba en metálico a la entrega de la mercancía y a veces a cuenta, anotando el débito cada repartidor en una libreta personal.



QUINTO.- Como consecuencia de las sospechas que Dña. Leonor tenía acerca de posible infidelidad de su marido -el demandante-, a primeros del mes de febrero de 2017, encargó a una agencia de detectives el seguimiento de D. Sergio , tanto durante su jornada laboral como en sus salidas del domicilio terminada la jornada laboral, a partir de las 20:30 horas de la tarde. El seguimiento se hace inicialmente en los meses de febrero -desde el 13/02/17- y marzo de 2017 -hasta el 14/03/17-. Examinado el resultado la actora solicita la ampliación del mismo, que se prorroga hasta el 06/04/17. Dicho seguimiento fue llevado a efecto por empleados no identificados de la Agencia. La testigo que comparece a ratificarse en el informe no ha hecho personalmente el seguimiento todos los días.



SEXTO.- Con fecha 14 de marzo de 2017 Dña. Leonor -esposa del actor y socia de la empresa-, presentó demanda de divorcio, llevándose a efecto negociaciones encaminadas a pactar las condiciones económicas del divorcio y régimen contribución a las cargas familiares, visitas a los hijos comunes, etc. Dicha negociación incluía también la desvinculación laboral del actor, no llegando a un acuerdo. El 13 de noviembre de 2017, recayó sentencia de divorcio del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de los de Madrid , autos 447/17.

SEPTIMO.- El 11 de abril de 2017, la empresa demandada entregó al actor una carta por a que se le comunica la extinción del contrato por despido disciplinario, con efectos del día 12 de abril de 2017, en la que se le imputaba la comisión de las faltas encuadradas en el art. 54.2.d) del ET y 43.3 y 44 del Convenio Colectivo aplicable, consistentes en haber hecho ventas y negociaciones de comercio por cuenta propia sin autorización de la empresa y con clientes que lo habían sido con anterioridad, así como haber utilizado tiempo de su jornada laboral para realizar actividades ajenas a sus funciones laborales, del tenor siguiente: 'Así, en su horario laboral y con diferentes furgonetas propiedad de la mercantil con las que usted hace habitualmente los repartos de mercancías a nuestros clientes, los días 16 de febrero 11:03 horas, 21 de febrero a las 10:23 horas y el 15 de marzo a las 11:22 horas, usted ha servido mercancía en el denominado BAR LOPEZ, sito en la C/ Valmojado número 289 de Madrid, dicho cliente, lo fue en su día de ésta empresa, y tenemos constancia de que usted ha servido mercancía imaginamos nuestra, a éste antiguo cliente, por supuesto sin nuestra autorización, deducimos por tanto, ya que no podemos constatar el resto de los días, que usted a través de nuestro fondo de comercio realiza actividades de comercio por cuenta propia, sin nuestro conocimiento.

Tal lo acredita así mismo, que en su jornada habitual de trabajo, como en los hechos relatados en el párrafo anterior usted, se desplazaba habitualmente, abandonando sus tareas correspondientes a su trabajo, para trasladarse a una tienda tintorería denominada Q-SEC situada en la C/ Clara del Rey, donde se encontraba con una empleada de la misma, entregándole mercancía, entre otras cosas, el miércoles 15, 16, 20, 21, 27 de febrero de 2017 y 1 de marzo de 2017, todo ello dentro de su jornada laboral matutina, siendo que la misma no se encuentra entre nuestros clientes ni se ha facturado cantidad alguna a nombre de esta persona y/o empresa.' Del tenor literal que consta en su integridad en la carta, que se tiene por reproducida en aras a la brevedad (folio 19).

OCTAVO.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo del comercio de alimentación vigente en la Comunidad de Madrid.

NOVENO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical.

DECIMO.- Con fecha 21 de abril de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 11 de mayo, terminando con el resultado de 'sin avenencia'. El día 23 de mayo de 2017 se presentó demanda, que fue repartida a este Juzgado de lo Social el 31 de mayo.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda presentada por D. Sergio , frente a la empresa PRODUCTOS DEL MAR LA PALOMA S.L., declaro improcedente el despido de fecha12 de abril de 2017 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 64.279,43 euros; debiendo abonar, caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir, en la cuantía diaria de 64,57 euros, computables desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se probase lo percibido para el descuento de los salarios de tramitación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña.

Sergio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/04/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Con carácter previo al estudio del recurso de suplicación que interpone el trabajador demandante, parece conveniente dejar constancia del iter procesal seguido en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, teniendo en cuenta los avatares que se han venido sucediendo en su tramitación, y para una mayor claridad en las cuestiones que la parte recurrente plantea.

Y así: -El actor D. Sergio , presenta demanda en reclamación por despido improcedente, fijando, entre otros datos de su relación laboral, un inicio en la prestación de servicios de 15 de octubre de 1993 y un salario de 33.829,46 euros anuales brutos, dando origen a los autos 646/2017.

-Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid se dictó sentencia el 10 de enero de 2018 , folios 224 y stes, de la que destacan: . hecho probado primero: ' El actor...inició la prestación de servicios...el 15-10-93'.

. hecho probado tercero: ' El demandante...percibía un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.964,15 euros.' . hecho probado séptimo: ' El 11 de abril de 2017, la empresa demandada entregó al actor una carta por la que se le comunica la extinción del contrato por despido disciplinario, con efectos del día 12 de abril de 2017'.

. fundamento de derecho tercero: ' Procede, por lo razonado y en virtud de lo establecido en el artículo 55.4 del ET y 108.1 de la LJS, declarar la improcedencia del despido del actor, con las consecuencias previstas en el artículo 110 de la LJS en relación con el articulo 56 y disposición transitoria quinta del ET (en versión dada por RDL 3/2012, de 10 de febrero').

. fallo: 'Estimando la demanda presentada por D. Sergio , frente a la empresa PRODUCTOS DEL MAR LA PALOMA S.L. declaro improcedente el despido de fecha 12 de abril de 2017 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 64.279,43 euros; debiendo abonar, en caso de optar por la readmisión los salarios dejados de percibir en la cuantía diaria de 64,57 euros, computables desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se probase lo percibido para el descuento de los salarios de tramitación'.

-Mediante escrito presentado en fecha 7-2-2018 por la empresa Productos del Mar La Paloma S.L.

(folios 244 y stes) se solicita aclaración/rectificación de sentencia por lo que considera error aritmético en el importe de la indemnización, que solicita se fije en 53.278,50 euros.

Por auto dictado el 14-2-2018 (f. 254-255), se acuerda no haber lugar a la aclaración de la sentencia, al no existir error de cálculo en atención a la antigüedad, salario módulo y fecha de despido.

- Por la representación letrada de la empresa, se formalizó recurso de suplicación el 19 de marzo de 2018 (folios 264 y stes), y dentro del apartado tercero (infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, apartado 2, folio 282) se denunció vulneración en el cómputo de la indemnización, insistiendo en un importe de 53.274,21 euros según el siguiente calculo: . número de días: 8581 . número de meses: 282 . salario bruto mensual: 1964,15 . sueldo diario: 64,57 . meses plazo 1: 220 . meses plazo 2: 63 -Por esta Sección 4ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia el 20-6-2018 en relación con el citado recurso de suplicación (folios 303 y stes), desestimando el mismo y confirmando la resolución impugnada, indicando en el fundamento de derecho tercero: 'Asimismo, sin cita de norma infringida y señalando que se vulnera la doctrina jurisprudencial que tampoco se cita, considera que la indemnización fijada no es correcta ya que sería de 53.274,21 euros si se toma una antigüedad de 64.279,43 euros y de 46.493,85 euros en el supuesto de que la antigüedad sea el 1 de julio de 1997 lo que se ha descartado al no modificarse la fecha en que se declara acreditada, por lo que, al no indicarse norma o jurisprudencia que pudiera haberse vulnerado, la distinta indemnización sobre la base de la antigüedad que consta acreditada, vendría dada, en su caso, por un error aritmético que corresponde subsanar a la magistrada de instancia por la vía de aclaración de sentencia, por lo que el motivo igualmente se desestima'.

-Mediante escrito presentado en fecha 12-7-2018 por la empresa Productos del Mar La Paloma S.L.

(folios 298 y stes) se interesa del Juzgado la rectificación del error aritmético manifiesto en el importe de la indemnización que solicita se fije en 53.274,21 euros, acompañando copia del formulario de cálculo existente en la página de internet del Consejo General del Poder Judicial.

Por auto dictado el 31-7-2018 (f. 321-322), se acuerda no haber lugar a la aclaración de la sentencia, al no apreciarse error en el cómputo de la indemnización, toda vez que la antigüedad seria desde el 15-1-1993 y no desde el 29-3-1996 como se dice por error.

-Mediante escrito presentado en fecha 7-8-2018 por la empresa Productos del Mar La Paloma S.L.

(folios 337 y 338) se interesa del Juzgado la rectificación/aclaración de la sentencia al incluir en el último auto una fecha de antigüedad distinta de la fijada en la sentencia.

Por auto dictado el 7-9-2018 (f. 343-344), se acuerda haber lugar a la aclaración del auto de 31-7-2018, únicamente en que la antigüedad es desde el 15-10-1993, sin que haya lugar a aclarar la sentencia.

-Mediante escrito presentado en fecha 24-9-2018 por la empresa Productos del Mar La Paloma S.L.

(folios 359 y stes) se interesa del Juzgado la rectificación del error aritmético en el importe de la indemnización, así como que por parte del Juzgado se explique los cálculos seguidos para obtener el importe fijado en la sentencia.

Por auto dictado el 4-10-2018 (f. 377-379), de acuerda no haber lugar a la aclaración de la sentencia, indicando que se ha partido del 15-10-1993 como fecha de antigüedad, de un salario día de 64,53 euros y como fecha de despido 12-4-2017, computando 825 días de salario por el primer periodo (hasta 11-2-2012) y 170,5 días por el segundo periodo, en total 995,5 días.

-Mediante escrito presentado en fecha 23-10-2018, por la empresa Productos del Mar La Paloma S.L.

(f. 382 y stes), se solicitó la rectificación de error aritmético, puesto que se estaban computando más días de los que legalmente procedían.

Por auto dictado el 8 de noviembre de 2018 (f. 402 y stes) se acuerda -según consta en su parte dispositiva-: 'Procede acceder a la solicitud de aclaración de la sentencia de fecha 10 de enero de 2018 , dictada en el presente procedimiento de despido nº 646/17 a instancia de D. Sergio , formulada el 23 de octubre de 2018 por Dña Sofía Romero López, letrada en nombre y representación de Productos del Mar La Paloma S.L. debiendo aclarar la cantidad en concepto de indemnización que queda fijada en la suma de 53.278,50 euros, manteniendo en el resto el fallo dictado.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución no cabe recurso.' -Mediante escrito presentado el 15-11-2018, el Letrado de la parte actora anuncia recurso de suplicación al encontrarse en desacuerdo con el fallo adoptado en el citado auto.



SEGUNDO. - La primera cuestión a determinar es frente a qué resolución se interpone por el demandante recurso de suplicación, en relación con la alegación de la parte recurrida en su escrito de impugnación de que dicho recurso debe ser inadmitido, pues contra el auto de 8-11-2018 , como en el mismo se indicaba, no cabe recurso alguno.

A tal efecto ha de partirse del escrito presentado por la parte recurrente anunciando el recurso, f.

414-415, en el que se indica que se está en desacuerdo con el fallo adoptado en el auto que acuerda aclarar la sentencia firme de fecha 10 de enero de 2018 , que la recurribilidad del auto encuentra su fundamento en diversas sentencias que se citan (tanto del Tribunal Supremo como de esa Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), para terminar, en el suplico, interesando que ' se tenga por anunciado en tiempo y forma recurso de suplicación contra la sentencia dictada en los presentes autos...'.

Y en el suplico del recurso se interesa ' se tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de suplicación contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Social número 39 de Madrid , y previos los trámites legales que procedan, dicte la pertinente resolución judicial que estimando los motivos alegados acuerde la anulación y revocación de dicho auto, acordando no haber lugar a la modificación de la sentencia firme dictada en el presente procedimiento...' El artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el tema de los recursos, establece: '8. No cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiera la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia.

9. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.' De tales preceptos se deduce el auto de aclaración integra y completa la sentencia, formando parte de ella, por lo que no siendo posible recurrir de forma separada el auto de aclaración sí lo puede ser a través del recurso frente a la sentencia que ha cambiado alguno de los pronunciamientos que contiene por la vía de la resolución dictada en forma de auto.

Que la sentencia y el auto de aclaración constituyen un todo, perdiendo éste su inicial autonomía en cuanto a recursos se deriva del contenido de los citados apartados 8 º y 9º del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y así, en el primero de los indicados, se señala que frente al mentado auto no cabe recurso, sin perjuicio de los que quepan en su caso contra la sentencia o auto a los que se refiera la solicitud o actuación de oficio, y, en el segundo apartado se recoge que los plazos para recurrir se computarán desde el día siguiente a la fecha de la notificación del auto que reconociera o denegara la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

Por tanto, con base en los anteriores pronunciamientos, ha de considerarse que la parte recurrente realmente plantea la suplicación frente a la sentencia que se ha visto afectada por el auto de aclaración.

En cuanto al importante lapso temporal existente entre ambas resoluciones (sentencia y auto de aclaración) y la posibilidad de que con esta última se reabra nuevamente el plazo para anunciar un recurso de suplicación, debe precisarse: - La doctrina del Tribunal Constitucional mantiene que no es admisible una prolongación artificial del plazo para interponer un recurso, planteando aclaraciones o incidentes manifiestamente improcedentes o legalmente inexistentes; aunque esta regla debe compaginarse con el derecho del interesado a utilizar cuantas acciones y recursos considere útiles para la defensa de sus derechos e intereses -aun los de dudosa procedencia-, siempre que no se vislumbre en ello una intención meramente dilatoria o defraudadora ( SSTC 120/1986, de 22 de octubre , 67/1988, de 18 de abril , 289/1993, de 4 de octubre , 352/1993, de 29 de noviembre ). Esto ocurre cuando a través de la aclaración se pretende, no una rectificación o clarificación de la sentencia o resolución, sino una verdadera modificación o alteración del contenido y sentido de su parte dispositiva ( STC 352/1993 ), dada la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales que forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , que convierte la vía de la aclaración en un procedimiento improcedente para la alteración del fallo judicial por el órgano que lo dictó ( SSTC 119/1988 y 380/1993 ).

El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que ' para apreciar la existencia de una prolongación artificial de la vía judicial precedente, la improcedencia del recurso en cuestión debe deducirse de manera terminante, clara e inequívoca del propio texto legal, sin dudas que hayan de resolverse con criterios interpretativos de alguna dificultad. También hemos señalado que no cabe apreciar tal improcedencia cuando, atendidas las circunstancias, el recurso intentado buscaba o era la única forma razonable y habitual de reparar una supuesta indefensión '. Y también ha concluido que ' tampoco existe improcedencia cuando de las circunstancias del caso se colija que el recurrente obra en la creencia de que hace lo correcto y, por consiguiente, actúa sin ánimo dilatorio, como puede suceder si es la propia resolución judicial recurrida la que induzca, mediante su expresa mención, a la interposición del recurso' ( SSTC 201/1998, de 14 de octubre ; 210/1998, de 27 de octubre y 84/1999, de 10 de mayo ).

-El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de abril de 2007 , diferencia los supuestos en que la parte solicita aclaración como rectificación del criterio judicial sustentado en la sentencia, lo que afecta al plazo para anunciar el recurso que no puede depender de una aclaración solicitada fuera de plazo, que supondría una extemporánea impugnación de la misma, no pudiéndose interrumpir un plazo que ya hubiera transcurrido, de lo que es enmienda de meros errores materiales y aritméticos, que pueden ser subsanados en cualquier momento.

La parte ahora recurrida utilizó la vía del artículo 267 de la LOPJ para tratar de modificar el importe de la indemnización fijada en la sentencia de instancia desde que la misma fue dictada, incluso incluyendo en el recurso de suplicación un motivo para su alteración, enmienda de lo que calificaba de errores aritméticos que reprodujo en varias ocasiones más hasta obtener por auto de 8-11-2018 una respuesta satisfactoria a su pretensión.

De ser este el contenido real de la solicitud formulada ante el Juzgado de lo Social, no existe inconveniente alguno en conceder recurso de suplicación, puesto que si fuera otro el contenido del auto de aclaración, éste habría perdido su naturaleza jurídica y la sentencia no podría ser rectificada, manteniéndose firmes sus pronunciamientos.



TERCERO. - Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO Y UNICO. Se alega la infracción de normas procedimentales que han producido indefensión y la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 193. a) y c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

Las normas sustantivas y procedimentales vulneradas son: . Art. 24.1 de la Constitución Española que dispone el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes.

. Art. 367 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone la prohibición a los órganos judiciales para variar las sentencias firmes.

. Capitulo Segundo de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social en lo que se refiere a la incompetencia de un Juzgado de lo Social para modificar una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia.

Lo que el recurrente manifiesta es que mediante el auto dictado, el Juzgado de lo Social modifica el fallo de su previa sentencia y el fallo de la sentencia dictada por esta Sección de Sala al suponer no una rectificación de un error aritmético y sí la introducción sorpresiva de un razonamiento jurídico que no se tuvo en cuenta al dictar la sentencia, tratándose de un novedoso juicio valorativo que modifica el fallo de la sentencia y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte en su derecho a la intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales.

Nuevamente debe partirse del contenido del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : 1. Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por el Tribunal dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior.

5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla.

6. Si el Tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado'.

El Tribunal Constitucional Sala 1ª, en sentencia de 09-10-2006, nº 289/2006 , establece: '

TERCERO.- Al estar en cuestión un posible exceso del órgano judicial en aclaración de Sentencia, ...será necesario traer a colación la reiterada doctrina de este Tribunal, que constituye ya un cuerpo jurisprudencial consolidado, sobre el derecho a la intangibilidad, invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, como dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva, recogida, entre las más recientes, en las SSTC 140/2001, de 18 de junio ...; 216/2001, de 29 de octubre ...; 187/2002, de 14 de octubre ...; 31/2004, de 4 de marzo ...; 49/2004, de 30 de marzo ...; 89/2004, de 19 de mayo ...; 190/2004, de 2 de noviembre ...; 224/2004, de 29 de noviembre ...; 23/2005, de 14 de febrero ...; 206/2005, de 18 de julio ..., ó 139/2006, de 8 de mayo ...: a) Existe una innegable vinculación entre la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , pues si éste comprende la ejecución de los fallos judiciales su presupuesto lógico ha de ser el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que así entra a formar parte de las garantías que el art. 24.1 CE consagra. El derecho a la tutela judicial efectiva asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser alteradas o modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello, de modo que si el órgano judicial las modificara al margen del correspondiente recurso establecido al efecto por el legislador quedaría asimismo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiese reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme. De este manera, el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad.

b) El principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales opera, como es evidente, más intensa y terminantemente en los supuestos de resoluciones firmes que en aquellos otros en los que el ordenamiento procesal ha previsto específicos medios o cauces impugnatorios que permiten su variación o revisión. En este sentido el legislador ha arbitrado con carácter general en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material o aritmético deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido.

Esta vía aclaratoria o rectificadora, como este Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones, es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que, siendo éste una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva e instrumento para garantizarlo, no integra tal derecho beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la resolución judicial o del contexto procesal en el que la misma se inscribe. Ahora bien, tal remedio procesal no permite alterar sus elementos esenciales, debiendo atenerse siempre, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos por el legislador y limitarse a la específica función reparadora para la que se ha establecido. En este sentido, conviene recordar que en la regulación del mencionado mecanismo procesal ( art. 267 LOPJ ) coexisten dos regímenes distintos: de un lado, aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos; y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y de aritméticos.

c) En relación con las concretas actividades de 'aclarar algún concepto oscuro' o 'suplir cualquier omisión', este Tribunal tiene declarado que son las que menos dificultades prácticas plantean, pues, por definición, no deben suponer cambio de sentido y espíritu del fallo, ya que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras, en su caso, o al adicionar al fallo lo que en el mismo falta, en otro, está obligado a no salirse del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado.

Por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, hemos considerado como tales aquéllos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exigen operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni suponen resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente, al deducirse con toda certeza del propio texto de la resolución o del contexto procesal en el que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. Asimismo, este Tribunal ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial rectificada, si bien la vía de la aclaración o rectificación no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial.

No puede descartarse, pues, en tales supuestos, la operatividad de este remedio procesal, aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo. En esta línea hemos señalado que cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma, sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex art. 267 LOPJ , aun variando el fallo. Cosa distinta es que la rectificación, con alteración del sentido del fallo, entrañe una nueva apreciación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, en cuyo caso, de llevarla a efecto, se habría producido un desbordamiento de los estrechos límites del citado precepto legal y se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva...' Con base en los anteriormente expuesto, cabe concluir en relación con el auto dictado el 8-11-2018 por el Juzgado de lo Social: -que el mismo ciertamente ha supuesto una modificación del fallo de la sentencia de fecha 10-1-2018 en cuanto al importe de la indemnización dimanante de la calificación como improcedente de un despido, lo que, como ya se ha indicado, no supone en todo caso una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

-que la Sala de lo Social consideró que se trataba de un tema que debía ser planteado ante el órgano de instancia, por lo que no hizo pronunciamiento alguno sobre el motivo de suplicación alegado por la empresa en su recurso sobre este extremo en concreto, por lo que no existe intromisión jurisdiccional del Juzgado de lo Social en las competencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

-que el cálculo efectuado por la parte demandada, y ahora recurrida y asumido por el Juzgado de lo Social lo ha sido sin variar los parámetros fijados en la sentencia en cuanto a tiempo de prestación de servicios, salario día y fecha de finalización de la relación laboral.

-que un examen de las circunstancias concurrentes en este supuesto, y especialmente en atención al texto de las dos resoluciones judiciales permite concluir que el pretendido error aritmético que el órgano judicial procedió a subsanar en el auto se deduce de su texto, y en consecuencia no se procedió a una extralimitación en las facultades que la Ley Orgánica del Poder Judicial en el ya citado art. 267 otorga al Juzgador, puesto que, aun entendiendo que se trataba de aplicar una norma jurídica distinta a la hora de calcular las consecuencias económicas de un despido improcedente, su contenido en cuanto a los cálculos y limites era el mismo; y así: -en la sentencia, se alude al artículo 110 de la LJS en relación con el artículo 56 y disposición transitoria quinta del ET (en versión dada por RDL 3/2012, de 10 de febrero), cuyo contenido es el siguiente: ' Disposición transitoria quinta. Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso...'.

-en el auto, se indica que se aplica lo que establece la disposición transitoria 11ª.2 del Real Decreto Legislativo 3/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del ET, cuyo tenor es el siguiente: '1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso....' No habiéndose producido las infracciones objeto de denuncia, el recurso no se va a acoger.



CUARTO. - No procede la condena en costas, puesto que el art. 235.1 LRJS que prevé únicamente esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



QUINTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 378/2019, formalizado por el LETRADO D. PEDRO FERNANDEZ SAEZ en nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 646/2017, seguidos a instancia de D. Sergio frente a PRODUCTOS DEL MAR LA PALOMA SL, en reclamación por Despido. Confirmamos la sentencia de instancia dictada el 10- 01-2018 y rectificada en cuanto al importe de la indemnización por despido improcedente por auto dictado el 08-11-2018 .

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0378-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000037819 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.