Sentencia SOCIAL Nº 543/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 149/2020 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0036013
Procedimiento Recurso de Suplicación 149/2020
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 725/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 543/20-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 149/2020, formalizado por el letrado D. GLORIA DE LA LUZ PINO MARTIN en
nombre y representación de D. Teodosio , contra la sentencia de fecha 19/11/2019 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 12 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 725/2019, seguidos a instancia de D.
Teodosio frente a SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador: I. El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad reconocida de 2.02.2017, como higienista en la clínica sita en Centro Dental Milenium Principe de Vergara, percibiendo una retribución media de 1.611 euros brutos al mes (retribución bruta diaria de 53,70 euros) (hechos no controvertidos II. La relación laboral se rige por el convenio Colectivo del Sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de análisis Clínicos publicado en el BOCM num 119 de fecha 19.05.2018 (hecho conforme) III. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.



SEGUNDO.- Sobre las circunstancias formales del despido: I. En fecha 14.05.2019 la empresa remite al actor pliego de cargo que obra a los folios 23 y 24 y que se da aquí por íntegramente reproducido. El actor presenta escrito de alegaciones el 18.05.2019, escrito que obrante a los folios 25 a 29 se da aquí por reproducido.

II. Con fecha 21.05.2019 la empresa comunica al actor su despido disciplinario con efectos de la misma fecha por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado. La comunicación de despido se acompaña a la demanda y en el ramo de prueba de la demandada (Folios 30 a 31)

TERCERO. Sobre los hechos relativos a las faltas imputadas: I. En fecha 25.01.2019 el actor se realizó, sin consentimiento ni autorización expresa, un tratamiento de blanqueamiento en la clínica en que prestaba servicios, sin incluirlo en la ficha de paciente, ni abonar su importe.

II. El día 10.04.2019 se practicó al actor un tratamiento de reconstrucción, que tampoco fue incluido en la ficha de paciente del actor, sin que se abonara su importe ni obtuviera previa autorización para su realización.

III. La empresa cuenta con una política de descuentos para empleadas que implica un descuento de los 55% del valor de tratamiento odontológicos que se realicen los empleados en cualquier centro Dental Milenium de la red de centros propios de Sanitas Dental. La normativa de descuentos para el año 2019 se aporta como doc.

4 por la demanda y se da aquí por reproducida. Interesa destacar de la misma, que con arreglo al punto 10 ' El incumplimiento de cualquiera de las normas estipuladas en la presente normativa, así como la aplicación indebida de un descuento en los tratamiento odontológicos, será considerado como un supuesto de fraude y será sancionada de conformidad con la legislación de aplicación'. La citada normativa se comunica a los trabajadores por correo electrónico y obra publicada en el tablón de anunciaos ( doc. 5 de la empresa y testifical de la Sra. Gema ) IV. Con fecha 16.04.2019 y tras revisión realizada por la Directora de la Clínica Doña Gema , se comprueban irregularidades documentales, que consistían en la falta de registro en los sistemas del estudio de ortodoncia y la falta de firmas en los consentimientos, respecto de expedientes de la competencia del actor, que con expresión del número de historia clínica, obran al folio 37 y que se dan aquí por reproducidos.



CUARTO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 17.06.2019, celebrándose el acto conciliatorio el día 8.07.2019 que terminó sin avenencia (folio 3).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Debo desestimar y desestimo la demanda de DESPIDO formulada por DON Teodosio contra SANITAS NUEVOS NEGOCIOS, S.L., declaro la procedencia del despido, convalido la extinción del contrato con efectos del día 21.05.2019 sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la mercantil demandada de la pretensión deducida en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Teodosio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/02/2020, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/06/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada, que pretendía que se declarara improcedente el despido realizado por la empresa SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SL, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.



SEGUNDO. - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la del relato fáctico, concretamente para que se modifiquen los apartados I y II del ordinal tercero y se ajusten al siguiente tenor literal: 'I. El actor guardó dos cabezales sobrantes tras el tratamiento a un paciente, a los efectos de realizarse él mismo un tratamiento de blanqueamiento. (doc. 2 de la empresa). II. El día 10.04.2019, se practicó al actor un tratamiento de reconstrucción, consistente en pulir la pieza dental 21, tras un tratamiento realizado fuera de la clínica, que presentó el indicado defecto, objeto del tratamiento realizado al actor (doc.2 de la empresa).'.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso. 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

No se accede a la pretensión, pues los extremos que reflejan los apartados figuran reconocidos por el propio actor en el escrito que obra a los folios 28 a 32, otra cuestión es que existan otros extremos en el pliego de descargos en los que existiera discrepancias y la juez de instancia no los tuviera en cuenta, por lo que se rechaza la pretensión.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores y la doctrina gradualista de la culpa recogida en varias sentencias del Tribunal Supremo que cita al desarrollar el motivo.

En los apartados I y II del ordinal tercero del relato fáctico figura: 'I. En fecha 25.01.2019 el actor se realizó, sin consentimiento ni autorización expresa, un tratamiento de blanqueamiento en la clínica en que prestaba servicios, sin incluirlo en la ficha de paciente, ni abonar su importe.

II. El día 10.04.2019 se practicó al actor un tratamiento de reconstrucción, que tampoco fue incluido en la ficha de paciente del actor, sin que se abonara su importe ni obtuviera previa autorización para su realización.', no discutiéndose que el actor se hizo una sesión de blanqueamiento y sin que existan elementos que permitan afirmar que lo conocía la empresa -salvo la alegación del actor-, ni tampoco que utilizara material de desecho -tampoco hay datos-, aunque entendemos que esto último sería irrelevante y también consta que el actor se realizó un tratamiento de reconstrucción, no constando en ninguno de los casos que fuera autorizado por la clínica, figurando en el apartado III del referido ordinal tercero que 'La empresa cuenta con una política de descuentos para empleadas que implica un descuento de los 55% del valor de tratamiento odontológicos que se realicen los empleados en cualquier centro Dental Milenium de la red de centros propios de Sanitas Dental. La normativa de descuentos para el año 2019 se aporta como doc. 4 por la demanda y se da aquí por reproducida. Interesa destacar de la misma, que con arreglo al punto 10 'El incumplimiento de cualquiera de las normas estipuladas en la presente normativa, así como la aplicación indebida de un descuento en los tratamiento odontológicos, será considerado como un supuesto de fraude y será sancionada de conformidad con la legislación de aplicación'. La citada normativa se comunica a los trabajadores por correo electrónico y obra publicada en el tablón de anunciaos (doc. 5 de la empresa y testifical de la Sra. Gema )' , por lo que entendemos que efectivamente se habría transgredido la buena fe contractual , pues el actor eludió aprovechar la política de descuentos que tiene la empresa con el objeto de realizarse los tratamientos de forma totalmente gratuita y lo cierto es que el actor conocía la normativa interna conforme la empresa entendía que en estos supuestos se actuaba de forma fraudulenta, por lo que entendemos correctamente valorada la conducta y consideramos que no sería aplicable la doctrina gradualista, según la cual no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues ésta requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992), pues, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993-, lo que sucede en el presente caso, pues existía una expresa prohibición de la empresa que el actor conocía, por todo lo cual desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2019 en autos 725/2019, sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0149-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0149-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.