Sentencia Social Nº 5430/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5808/2012 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax: 881881133 /981184853

NIG: 36057 44 4 2012 0002768

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005808 /2012-MFV

JUZGADO ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 565 /2012 - JUZGADO SOCIAL VIGO-2

RECURRENTE: Santiaga

ABOGADO:HENRIQUE LANDESA MARTINEZ-CIG

RECURRIDO:INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO

ABOGADO: DANIEL DIZ PORTELA- FAX.: 986/417-680

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

BEATRIZ RAMA INSUA

Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

RAQUEL VICENTE ANDRÉS

En A CORUÑA, a veintinueve de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5808/2012, formalizado por el LETRADO D.HERNIQUE LANDESA MARTÍNEZ, en nombre y representación de Santiaga , contra la sentencia número 533/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 565/2012, seguidos a instancia de Santiaga frente a INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Santiaga presentó demanda contra INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2012, de fecha veintiocho de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-La demandante Doña Santiaga concertó con el INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES un contrato de trabajo de relevo con fecha 21 de diciembre de 2009, con un 82% de la jornada, para suplir la jubilación parcial de Doña Alicia . Aunque la categoría profesional que figura en el contrato de trabajo es la de limpiadora -como la que tenía la trabajadora relevada- lo cierto es que desde el inicio de la relación laboral las labores que desarrolla son las de conserjería, como venía realizando Doña Alicia desde 2001 por motivos de salud. Por esta diferencia en la categoría profesional la demandante recibía un plus de productividad. 2.- Por Decreto del Presidente de la junta rectora del IMD de 28 de marzo de 2011, la demandante pasó a desarrollar el 99% de la jornada, como venía haciendo desde el inicio de la relación laboral. 3.- Con anterioridad a esta fecha, desde el 10 de julio al 15 de diciembre de 2009 la demandante sustituyó por medio de un contrato de interinidad por baja de incapacidad temporal, a Doña Alicia , para el mismo puesto de trabajo. 4.- La representación sindical de CIG y el anterior concejal de deportes llegaron a un acuerdo verbal para conseguir que todos los contratos de relevo se transformaran a su finalización en contratos de interinidad por vacante hasta su adecuada cobertura reglamentaria'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Santiaga , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES DE VIGO de todos los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Santiaga formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29/11/2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/10/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Previamente la primera cuestión a resolver debe versar sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte demandada-recurrente en la fase del recurso. Y así, sobre la base de que la unión de documentos en el ámbito de la suplicación -que puede tramitarse como un incidente en el que se oiga a las demás partes y se resuelva por auto motivado- se trata de un trámite que puede resolverse (sobre su admisión o no) en la propia sentencia -evitando así incurrir en dilaciones indebidas, toda vez que las demás partes, en cuanto que se les ha dado traslado del escrito de recurso y de la impugnación del mismo, han podido realizar adecuadamente alegaciones sobre los documentos aportados-, debe indicarse que la naturaleza excepcional del recurso de suplicación impide, por regla general, la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni tampoco la proposición de ningún medio probatorio nuevo. Consecuente a este predicado, el artículo 233 de la LJS preceptúa que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'. Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al ius litigatoris- ese mismo precepto seguidamente señala como excepción a la regla 'alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental'. Y en esta ocasión, la parte actora presenta una sentencia del TSJG, Sala Social, de fecha 21/12/12 , rec. num 4951/12, sobre la que cabe decir que no reúne los requisitos exigidos legalmente, sin que por ello encuentren debido encaje para su admisión en el artículo 233 LJS, al no afectar al presente procedimiento, por tratarse de sentencia, referida a distinto demandante, y distinta causa de pedir, aunque sea contra la misma empresa.

SEGUNDO.- Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'La demandante Doña Santiaga concertó con el INSTITUTO MUNICIPAL DE LOS DEPORTES un contrato de trabajo de relevo con fecha 21 de diciembre de 2009, con un 82% de jornada, para suplir la jubilación parcial de Doña Alicia , teniendo que trabajar 29 horas y 32 minutos cada semana, y con 25 días y tres horas de vacaciones, categoría profesional de cotización grupo 10. Aunque la categoría profesional que figura en el contrato de trabajo es la de limpiadora - como la que tenía la trabajadora relevada - lo cierto es que desde el inicio de la relación laboral las labores que desarrolla son las propias de la categoría de limpiadora, pasando en fechas posteriores a desarrollar funciones de ayudante de mantenimiento y, en algunos casos concretos las de oficial de instalación en diversos pabellones. El 4 de diciembre del año 2009, la demandante percibió 600 euros de productividad, junto con 38 personas más de la plantilla del IMD y el 14 de diciembre de 2010, recibió 500 euros en concepto de productividad junto con 42 trabajadores de la plantilla del IMD. Estas productividades, muy inferiores a las de la mayoría de sus compañeros, se concedieron, según consta en expedientes, por circunstancias especiales y concretas'

Se ampara la pretendida revisión en:

Los documentos obrantes a los folios: 32 (contrato de trabajo de relevo); 70 a 86 (turnos de trabajo); Folio 107 y 109 (informe propuesta del IMD); folio 119 (informe de productividad del IMD).

La pretensión se rechaza. En cuanto a la expresión 'teniendo que trabajar 29 horas y 32 minutos cada semana, y con 25 días y tres horas de vacaciones,', por cuanto no se acredita de la documental alegada para revisar tal aserto.

Respecto de que se añada 'pasando en fechas posteriores a desarrollar funciones de ayudante de mantenimiento y, en algunos casos concretos las de oficial de instalación en diversos pabellones. Por cuanto de la documental alegada para revisar no se obtiene el error padecido por el juzgador de instancia, sin hacer valoraciones o conjeturas-

Se admite que 'El 4 de diciembre del año 2009, la demandante percibió 600 euros de productividad, junto con 38 personas más de la plantilla del IMD y el 14 de diciembre de 2010, recibió 500 euros en concepto de productividad junto con 42 trabajadores de la plantilla del IMD'.

Y se rechaza 'Estas productividades, muy inferiores a las de la mayoría de sus compañeros, se concedieron, según consta en expedientes, por circunstancias especiales y concretas', por su carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente.

2º/ la modificación del hecho probado segundo,para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'Por decreto del Presidente de la Junta Rectora del IMD, de 28 de marzo de 2011, la demandante pasó a desarrollar el 99 % de la jornada, hasta esa fecha, desde el 21 de diciembre de 2009, la demandante tenía un contrato de un 82 % de jornada. El decreto presidencial se produce por petición de la representación sindical de la CIG, donde contempla que la petición se basa en que los trabajadores cumplen la jornada completa, sin que al cabo del año, este tiempo les sea retribuido económicamente. Este cambio se hace sin ser aprobado por la Junta Rectora, que es la que tiene las competencias en materia de personal en el IMD, según consta en los Estatutos y en la contestación a la reclamación administrativa previa, elaborada por la Secretaria de la Junta Rectora.'

Se basa en los documentos obrantes al folio número 33,34,35 e 36 relativos a la solicitud realizada. orden de servicio, informe propuesta y decreto por el que se autoriza dicho aumento de jornada. Folio 59 Estatutos do IMD,y folio número 18, contestación á reclamación administrativa previa.

La pretensión igualmente se rechaza, aparte de que los documentos obrantes a los folios 59 y 18 son inhábiles para revisar, los restantes ya han sido valorados por el juzgador de instancia y este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4- 00...).

3º/ la modificación del hecho probado tercero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

TERCERO.- Con anterioridad a esta fecha, desde el 10 de julio al 15 de diciembre de 2009 la demandante sustituyó por medio de un contrato de interinidad por baja de incapacidad temporal, a Doña Alicia , para el mismo puesto de trabajo. Dicho puesto era de limpiadora ejerciendo como tal durante todo su contrato, con el cien por cien de jornada'

Se ampara en el documento obrante al folio número 37 y folio número 49. Contrato de trabajo y clasificación de personal y organización de trabajo. Se rechaza igualmente que las anteriores, por cuanto contiene valoraciones jurídicas además de que resulta innecesaria la modificación.

4º/ la modificación del hecho probado cuarto,para que se añada lo siguiente:

'Así se realizó con el primer contrato de relevo que venció, el de Mauricio '

Se rechaza por innecesario. El hecho probado ya se refiere a lo solicitado en la revisión.

5º.- la adición de un nuevo hecho probado quinto, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'QUINTO: La trabajadora Santiaga desarrollaba su jornada desde el inicio del contrato, el 21 de diciembre de 2009, hasta la actualidad, a jornada completa, cobrando hasta el 28 de marzo de 2011, el 82 por ciento del salario, y del 28 de marzo hasta la actualidad el 99 por ciento del salario. No percibiendo nunca ni en dinero ni en descansos el tiempo trabajado a más.'

Esta adición se basa en los documentos obrantes a los folios número 161, 162, 163,164,165, nóminas y también en el documento contenido en los folios número 125, 126,127, 128, 129 e 130, turnos de trabajo, folio número 33,34,35 e 36 relativos a la solicitud realizada, orden de servicio, informe propuesta.

Se rechaza por cuanto de los documentos alegados para revisar no se obtiene sin hacer valoraciones o conjeturas el texto cuya introducción se pretende, concretamente en cuanto se dice 'No percibiendo nunca ni en dinero ni en descansos el tiempo trabajado a más.', lo que supone carácter conclusivo-valorativo más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada del documento invocado por la parte recurrente.

6.- Finalmente interesa la adicción de un nuevo hecho probado sextodel siguiente tenor literal:

SEXTO: La trabajadora relevada, Dña. Alicia , fue llamada a desempeñar la parte correspondiente de su contrato de trabajo, correspondiéndole trabajar desde el 10 de noviembre hasta el 31 de diciembre del año 2010 y en el año 2011, desde el 8 de noviembre hasta el 31 de diciembre, y durante la realización de su porcentaje anual de la jornada de trabajo, Santiaga siguió desarrollando el cien por cien de su jornada, sin ningún tipo de compensación.

Esta adición se ampara en los documentos obrantes al folio número 87 e 88 de los autos.

Se acepta si bien salvo la frase 'sin ningún tipo de compensación', por su carácter valorativo.

TERCERO.-Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción por aplicación indebida del art.15.3, en relación con lo dispuesto no 12.6 e no 12.7 d) del Estatuto de los Trabajadores y articulo 4, apartados g ) e h ); artículos 34.1 , 39.2 , 41.1 , 41.3 del mismo texto legal . Infracción por violación dos artículos 7, apartados 1 e 2 , 1.091 , 1090, 1.113 , 1.256 , 1.258 , 1.276 , 1.281 , 1.282 , 1.283 , 1.284 , 1.286 , 1.288 do Código Civil . Alegando en esencia que existe fraude de Ley, y abuso de derecho en la contratación, por cuanto la demandante trabajó desde el inicio de su relación laboral, el 100% de la jornada, sin que el exceso de jornada fuese compensado, con descansos o con las correspondientes retribuciones. Y realizando distintas funciones de las previstas en el contrato de relevo, suscrito, por lo que solicita la declaración de indefinición de la relación laboral, a jornada completa por concurrir fraude de Ley.

La solución jurídica al problema planteado en recurso, debe ser la misma que ya dimos en sentencia de esta mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 2315/2014 de 9 abril . AS 20141697, resolviendo sobre un contrato de relevo similar al de la actora, suscrito con otra compañera de trabajo, y en la que dijimos:

' Por la recurrente se aduce por tanto infracción del art. 12 del ET , en este sentido hay que tener en cuenta que dado que el contrato concertado con la actora es fechado en el año dos mil nueve (hecho probado cuarto de la sentencia), la normativa aplicable es la dada al reseñado artículo tras la reforma operada por la ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) por lo que 'd )El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) . Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.'

Una vez concretada la infracción que se aduce de la norma aplicable conviene recordar la doctrina existente aplicable al caso sobre el particular: la STSJ de Madrid de 17 mayo de 2013 (JUR 2013, 275694) ya nos precisa que 'el contrato de relevo que las partes suscribieron habrá de regirse necesariamente por las reglas vigentes a la sazón de celebrarse.'

También la STS 5 noviembre de 2012 (RJ 2013, 1063) señala que el art. 12 del ET (RCL 1995, 997) exige que 'en el contrato de relevo el desempeño de tareas sean correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente ' (art. 12.7.d), no obstante la propia disposición se encarga de señalar a continuación que cuando ' el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social '. Esta última disposición legal precisa que la base de cotización ' correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial'. En fin, la concreción del supuesto de imposibilidad de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado y del relevista se remite en ambos preceptos legales a la potestad reglamentaria: 'Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial ' ( art. 12.7.d párrafo final ET y art. 166.2 e párrafo final LGSS . Estas normas reglamentarias no han sido dictadas.

Y en estos mismos términos se pronuncia la STS Sala 4ª de 23 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 1470) cuyo razonamiento se puede resumir en los siguientes puntos: ' 1) además de facilitar el acceso gradual a la jubilación y la renovación de las plantillas de las empresas, la regulación legal de la jubilación parcial pretende otros dos objetivos, uno de política de empleo que es evitar la pérdida de puestos de trabajo, y otro de salud financiera de la Seguridad Social que es evitar una merma sustancial en la recaudación de las cotizaciones sociales; 2) el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones 'reglamentarias' a la misma; 3) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 4) la Ley 27/2011, no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales.

Expone la reseñada sentencia que 'Entrando en el fondo del asunto, se enfrentan dos interpretaciones del artículo 166.2 de la LGSS y del artículo 12.7 del ET , de contenido prácticamente idéntico y que se remiten recíprocamente el uno al otro. Esas dos interpretaciones divergentes son las que conducen a la contradicción de las soluciones que brindan la sentencia recurrida y la de contraste. El núcleo de la interpretación de la sentencia recurrida es el siguiente: 'la falta de desarrollo reglamentario de los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del relevista no puede ser el mismo o similar al que venía desarrollando el jubilado parcial impide considerar que la norma en ese apartado despliegue eficacia y pueda ser aplicada por cuanto que el supuesto que regula exige una condición que, como elemento básico para la configuración del supuesto, requiere de aquél desarrollo'. Es decir: dado que no se ha dictado el reglamento para determinar en qué casos concurren los 'requerimientos específicos' que autorizarían a contratar un relevista para puesto de trabajo no igual o similar al del relevado (aunque exigiendo a cambio la correspondencia, aunque parcial, de bases de cotización), no ha lugar a esa hipótesis y, por tanto, debe exigirse que el puesto de trabajo sea igual o similar. La sentencia de contraste, en cambio, entiende -aunque no lo haga demasiado explícitamente- que esa falta de desarrollo reglamentario impide que se pueda determinar si existen o no esos requerimientos específicos pero no impide que se aplique el criterio de la correspondencia de bases de cotización como alternativo al de igualdad o similitud de los puestos de trabajo.

En definitiva la doctrina acertada es la contenida en la sentencia de contraste. Y ello por una interpretación histórica y finalista del precepto debatido. En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011-que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'.

Reiterando lo anteriormente expuesto la sentencia del TSJ de Cataluña Sala de lo Social, sec. 1ª, S 3-10-2013 (AS 2013, 3261), nº 6223/2013, rec. 2680/2013 indica que ' La resolución de todas estas cuestiones exige partir de lo que dispone el art. 12.7º del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) sobre el contrato de relevo, cuando señala que: El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el art. 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Como señalamos en la sentencia arriba referida, hemos de estar a la interpretación de este precepto legal que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1063), por remisión a las anteriores de 23-noviembre-2011 (RJ 2012, 1470) y 24-abril-2012 (RJ 2012, 5257) .

En dichas sentencias se establece lo siguiente: 1º) 'el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesional como criterio de definición de tales identidad o similitud, no es de exigencia ineludible, en cuanto que las propias normas legales han previsto excepciones ' reglamentarias ' a la misma; 2º) sí es, en cambio, de exigencia ineludible la correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65 % de la cotización del relevista respecto de la del relevado; y 3º) la Ley 27/2011 no aplicable al caso por razones cronológicas, clarifica no obstante el panorama interpretativo, en cuanto que suprime la referencia al trabajo igual o similar, limitando la comparación de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista a la regla citada de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales.'.

De lo que se desprende que el contrato de relevo debe considerarse ajustado a derecho cuando se produzca una correspondencia sustancial de las cotizaciones sociales, cifrada en el mínimo del 65% de la cotización del relevista respecto a la del relevado, tal y como así ha venido a establecerlo definitivamente el legislador tras la ley 27/2011 , aún en el caso de que no haya una total identidad o similitud entre el puesto de trabajo de uno y otro.'

Y finalmente el análisis de la voluntas legislatoris a la hora de establecer determinados requisitos legales en la concertación de contrato de relevo para evitar fraudes en la SS se detalla en la ya mencionada STSJ de Madrid de 17 mayo de 2013 (JUR 2013, 275694): ' la Ley 40/2.007, antes calendada, que comenzó, insistimos, el 1 de enero de 2.008. proclama: '(...) Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajos y que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011 (RCL 2011, 1518) -que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS (RCL 1994, 1825) toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud, así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión, y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'. Siendo esto así, el contrato de relevo que las partes suscribieron habrá de regirse necesariamente por las reglas vigentes a la sazón de celebrarse.'

En definitiva, y siguiendo la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta podemos concluir que el art. 12.7º del ET claramente admite de forma expresa la posibilidad de que el puesto de trabajo del relevista y del relevado no sean los mismos o similares, ni pertenezcan siquiera al mismo grupo profesional, esto es, el requisito exigido de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales no constituye una exigencia ineludible. De modo que el hecho de que la trabajadora relevista realice funciones de conserje y el trabajador relevado desempeñe también dichas funciones (hecho probado primero) no entraña per se que el contrato sea fraudulento, máxime como señala la recurrente en su escrito porque el fraude de ley exige una actuación antijurídica y un beneficio que se derive de la misma por la incorrecta aplicación de la aquella. Y en este supuesto tal actuación fraudulenta no existe desde el momento en que el trabajador relevado con independencia de las funciones reales que desempeñaba de conserjería realizadas por la relevista, ostenta la misma categoría de limpiadora (hecho probado primero) que la trabajadora relevista, en su función de conserjería, sin que por tanto se aprecie fraude de ley en cuanto a merma alguna de recaudación en la SS por existir precisamente esa equivalencia de categorías entre el trabajador relevista y el relevado con independencia de las funciones que los mismos realmente desempeñen. Por lo que no apreciándose fraude de Ley, el contrato es conforme a derecho, no procediendo la declaración de indefinición de la relación laboral.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 28/09/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo , en autos 565/12, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.