Sentencia Social Nº 5433/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2772/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0003306

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002772 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001082 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s: Sabina

Abogado/a:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FOGASA, ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiséis de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002772 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ, en nombre y representación de Sabina , contra la sentencianúmero 301 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001082 /2012, seguidos a instancia de Sabina frente a FOGASA, ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Sabina presentó demanda contra FOGASA, ASISTENCIA TECNICA INDUSTRIAL SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 301 /13, de fecha veintiocho de Mayo de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DÑA. Sabina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E., con CIF n° A- 28161396, con antigüedad de 3 de noviembre de 1987, categoría profesional de oficial 1a administrativo, y salario mensual de 1.911,42 euros, con prorrata de pagas extras (63,71 euros/ día), que se abonaba mediante ingreso en la cuenta bancaria de la trabajadora. El contrato que le vinculaba con la entidad demandada era indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- El 28 de noviembre de 2012 la demandada comunicó a la actora por carta la extinción de su contrato de trabajo, con efectos de ese día. El contenido de la misma es el siguiente:

'Muy Sra. Nuestra:

Lamentamos comunicarle, por la presente, que esta Empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , se ve en la necesidad de extinguir su contrato laboral a partir del día de hoy, con fundamento en lo previsto en el artículo 52, letra c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , por concurrir las causas económicas, organizativas y de producción que se exponen a continuación establecidas en el artículo 51 del mismo Estatuto, de acuerdo con la nueva redacción dada en virtud de Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, todo ello sin exceder de los niveles previstos en el dicho artículo.

Estas razones, como usted bien conoce, son fundamentalmente económicas, si bien concurren causas organizativas y de producción que lo sustentan, según pasamos a detallarle a continuación. Ante la grave situación de crisis económica, la empresa, consciente de la necesidad de mantener la actividad, desde el año 2009, ha estado tomando una serie de medidas de ahorro entre las que se encuentran la venta de ciertas áreas de negocio (SPA), aplicación de una política de restricción de gastos, como incentivar la reducción de jornada, reducciones de gastos de representación, comidas y publicidad, medidas que han supuesto un ahorro y que se han ido aplicando progresivamente, continuando vigentes al día de hoy. A nivel global de la Empresa, la cifra de ventas de la Empresa durante los últimos ejercicios han venido disminuyendo, siendo el importe neto de la cifra de negocios de 2008 de 82.449.605; 2009; 78.628.931; 2010; 75.658.173 y el cierre de 2011 de 74.092.327.

En cuanto al resultado de explotación global de la Empresa, el ejercicio 2009 obtuvo un resultado positivo de 5.352.590.-; 2010 disminuyo su resultado notablemente siendo de 3.725.162.- euros; y, al cierre de 2011 ha persistido la disminución reduciéndose la cifra a 2.946.388.- euros.

El resultado de explotación y la cifra de ventas de la Delegación a la que usted pertenece, Lugo, son las siguientes:

2011 Septiembre 2012

VENTAS 341.642 214.814

RESULTADO 37.075 5.311

Como puede comprobar, al cierre de Septiembre el resultado empeora, no pudiendo mantener por más tiempo esta situación sin tomar medidas que contribuyan a una mejora.

Existen, como usted puede observar, probadas causas económicas, en virtud de lo previsto en el artículo 51.1, tercer y cuarto párrafo, de acuerdo con la redacción dada en virtud del RD 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en tanto que nos encontramos ante una disminución persistente producida, no sólo durante los tres últimos trimestres, sino desde hace varios años.

Consecuentemente la caída de ventas supone tanto un desajuste de los ingresos y gastos, generadores de pérdidas, como un desajuste entre fuerza de trabajo y demanda, lo que en ambos casos origina una situación económica y de producción negativa que es preciso corregir. Como usted también conoce, durante estos últimos años la Empresa está tratando de adoptar medidas para salir adelante sin tener que amortizar puestos de trabajo, pero los resultados no mejoran al no entrar prácticamente trabajos que contribuyan a mejorar la productividad y como es evidente que la situación económica global en España al día de hoy no tiene visos de solución a corto plazo, aunque las previsiones gubernamentales de crecimiento económico en España para el año 2012 se trasladaran directamente a la cifra de ventas de la empresa, habría mayores pérdidas en su área, continuando el desajuste entre ingresos y gastos y descendería igualmente el beneficio global de la empresa.

De la misma forma, las causas organizativas basadas en la necesidad clara de proceder a la adecuación de la propia estructura de la empresa, particularmente de la Delegación en la que viene prestando sus servicios yd e los medios personales y materiales de que dispone a los servicios que presta en correspondencia con una mejor presencia en los mercados, lo que, en última instancia, supone una mejor coordinación de medios y de personas.

Igualmente, existen motivos de producción en tanto que, por una parte, la empresa ha prestado hasta hoy una serie de servicios que el mercado ahora mismo no demanda, (Construcción, Eclu..etc) o demanda en muy pequeña medida por no ser de obligado cumplimiento (Calidad, Consultoría..), áreas que han sido pilares en vuestra organización y que lamentablemente hoy apenas existe demanda, por lo que debemos ajustar la capacidad de producción de la empresa y para ello, por desgracia se impone la reducción.

Por otra parte, como consecuencia de la crisis, Empresa como DIF, EDESA, NAVANTIA, PEUGEOT, FORD, entre otras tantas, vienen resolviendo contratos importantes con ATISAE, que suponían un empuje y solvencia importantes durante la duración de los mismos. Por este motivo también, debemos ajustar la capacidad de producción de la empresa para ajustaría, imponiéndose de nuevo la reducción.

Así pues y dado el descenso de la demanda de nuestros servicios, la obligación por parte de la empresa de descender los costes y volumen de la empresa para adecuarlos a las exigencia del mercado, es imperativa puesto que así impide que se pongan en peligro, de mantener su desajuste, el resto de los empleos y la actuación competitiva de la empresa.

Estos hechos entran claramente en otro de los supuestos del artículo 51.1, por cuanto Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, Entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por otra parte, la situación en las demás Delegaciones es muy similar por lo que no se le puede ofrecer ningún otro puesto vacante, donde poder reubicarle.

Lamentablemente, por todas estas razones, esta Sociedad no puede mantener esta situación durante más tiempo puesto que empieza a resentirse gravemente de las pérdidas acumuladas, no existiendo tal y como se viene desarrollando el ejercicio, posibilidad alguna de remontar, con la estructura actual que consigan dar viabilidad.

Por ello, nos vemos en la obligación, desafortunadamente, de tomar medidas drásticas con el fin de preservar un mayor número de puestos de trabajo y dar viabilidad a la Empresa. Creemos que la fórmula más factible para intentar salvar la viabilidad de la Empresa es la de amortizar su puesto de trabajo, por todas las circunstancias antes mencionadas, viéndonos en la obligación de extinguir su contrato de trabajo, tanto por razones económicas como organizativas y de producción, todo ello junto con medidas adicionales en el resto de la delegación y de la Empresa, de reducción drástica de costes, pensando incluso, en este ánimo, en concretar el máximo la actividad y cerrar ciertas pequeñas delegaciones, como ya estamos haciendo, para poder superar esta complicad situación en la que se encuentra toda la Empresa.

Pro dichos motivos, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 del citado texto legal, simultáneamente a esta comunicación y con ella ponemos a su disposición el importe correspondiente a la indemnización legal fijada, con el preaviso fijado por la Ley.

En cuanto a la fecha de efectos de la extinción de su contrato, lo será a partir del día de hoy. Asimismo, le hacemos entrega, en este momento, junto a la indemnización legal, de su correspondiente liquidación de haberes, preaviso y partes proporcionales devengadas. Adjuntamos al presente escrito finiquito en el que se recogen expresamente desglosadas las cantidades abonadas. Atentamente,'.

TERCERO.- La entidad demandada ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E., ha sufrido en los últimos tiempos unos nefastos resultados económicos, con reiteradas y continuas pérdidas. El resultado de explotación global de la empresa arroja en el ejercicio 2010 un resultado de 3.725.162 euros y en el ejercicio 2011 un resultado de 2.946.388 euros. Por su parte el importe de cifra de negocios ha disminuido considerablemente desde el año 2008, siendo en el año 2011, 74.092.327 euros. En el centro de Lugo, el resultado de explotación es de 37.075 en el año 2011 y 5.311 euros en el año 2012, mientras que la cifra de ventas es de 341.642 euros en el año 2011 y 214.814 euros a septiembre de 2012. Todo ello ha repercutido en la disminución paulatina del volumen diario de trabajo en la delegación de Lugo.

Las cuentas anuales de la empresa están unidas a las actuaciones, unidas a los resultados de explotación de las delegaciones y el informe de la Inspección de Trabajo de Zaragoza, y se dan por reproducidas.

CUARTO.- En la fecha del despido la entidad demandada ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E., abonó a la actora, no sólo la indemnización que legalmente le correspondía, sino también la liquidación de haberes, preaviso y partes proporcionales devengadas.

QUINTO.- El despido de la actora fue comunicado a los representantes de los trabajadores.

SEXTO.- La actora no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representación unitaria o sindical.

SÉPTIMO.- La trabajadora envió un e-mail a D. Franco , a efectos de revisar su categoría profesional, en data 8 de noviembre de 2012. Sin que el mismo tuviese contestación.

OCTAVO.- D. Franco (Jefe de Unidad de Negocio de Galicia) mantuvo una conversación con la actora, a efectos de llegar a un acuerdo sobre una jubilación anticipada.

NOVENO.- El 17 de diciembre de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por DÑA. Sabina , contra empresa ASISTENCIA RTECNICA INDUSTRIAL, S.A.E., debo declarar y declaro procedente el despido de la actora, convalidando la decisión extintiva que con ellos se produjeron, con derecho a la indemnización consignada en la carta de despido y ya abonada, por lo que se consolida, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTIA SALARIAL corresponda asumir dentro de los límites legales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sabina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/7/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/11/13 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'La demandante DÑA Sabina , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S. A. E., con CIF n° A-28.161396, con una antigüedad de 3 de noviembre de 1987 , categoría profesional de técnico administrativo, y salario mensual de 2.161,91 Euros, con prorrata de pagas extras (72,06 euros/día), que se abonaba mediante ingreso en la cuenta Mancaría de la trabajadora. El contrato que le vinculaba con la entidad demandada era indefinido a tiempo completo'.

Se ampara en la documental que obra en Autos con los folios 172 y 173, 174 a 424, en relación con el folio 469del ramo de prueba de la parte actora:

La modificación se rechaza. Los folios 172 y 173, se refieren a las funciones que desempeña la trabajadora, no que tuviera reconocida una determinada categoría profesional, por lo que no se aprecia el error, que se dice padecido en la instancia.

En cuanto a la revisión fundada en folios 174 a 424, tampoco puede ser atendida, dado que como reiteradamente venimos sosteniendo infringe las exigencias de los artículos 193.b ) y 194.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , porque hace invocación genérica de documentos (folios 174 a 424). Al efecto, la jurisprudencia ( ss. 27-2 , 22-5-2.001 , 12-5-2.003 ) afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad; el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que, por sí sólos, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.

Se interesa asimismo la modificación del hecho probado tercerode la Sentencia de instancia, con base en la documental que obra en Autos en el ramo de prueba de la parte demandada en los folios 71 (reverso) y 91 (anverso y reverso), proponiendo la siguiente redacción:

'La entidad demandada ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S. A. E. ha tenido una cifra de negocios en el año 2010 de 76.340.142 Euros y en el año 2011 74.070.898, arrojando en el año 2011 un resultado de explotación después de impuestos de 3.312.356 Euros. La facturación de la empresa demandada del año 2011 ha disminuido un 2,97% respecto del año anterior. Sin embargo, y como consecuencia de las medidas, a veces traumáticas, el Ebitda (beneficio bruto de explotación) ha sido de 6,8 millones de euros, representando un 9% respecto a la facturación y un 18% respecto del año anterior.

ATISAE, al cierre del ejercicio de 2011, tiene una ratio de liquidez de 2,7 (33%). En 2010 era de 2,38 (46%).

Según las cuentas anuales de la empresa, el ejercicio 2011 es positivo pues el beneficio operativo es mayor pudiendo afrontar inversiones en los sectores de mayor desarrollo para el futuro' (Folio 91, anverso).

Las cuentas relativas a la Delegación de Lugo ( folios 50 a 68) que la Juzgadora da por reproducidas, considera el recurrente que no deben ser tenidas por probadas, puesto que se trata de documental carente de firma por parte de persona responsable y que no ha sido ratificada por personal cualificado al respecto (contable o auditor). Inclusive el testigo de la contraparte desconoce quién lo ha elaborado.

La pretensión se rechaza. Una vez más hemos de precisar que este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

Y en cuanto a la documental contenida en los folios 71 a 91 se hace nuevamente invocación genérica de documentos.

SEGUNDO: Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 14 y 24 de la Constitución Española , y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que el despido ha de ser calificado como nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad.

Como señalamos en nuestra Sentencia, Tribunal Superior de Justicia Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 25 noviembre 2005 recurso de suplicación núm. 4928/2005 . (AS 2006779). Resulta oportuno recordar en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) que es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre [RTC 1993266], F.2), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre [RTC 2001207], F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre [RTC 2000308], F. 3) ( STC 41/2002, de 25/febrero [RTC 2002 41], f. 3). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril [ RTC 2000101]; 308/2000, de 18/diciembre ; 136/2001, de 18/junio [ RTC 2001136]; 14/2002, de 28/enero [ RTC 200214]; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo [ RTC 200266]; 84/2002, de 22/abril [RTC 200284], f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero [RTC 20035], f. 6).

E igualmente se afirma (con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio [ RTC 1990135]; 21/1992, de 14/febrero [RTC 199221 ]; y 7/1993, de 18/enero [RTC 19937]) que «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo» ( STC 48/2002, de 25/febrero [RTC 200248], f. 8)...

De otra parte ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003233649 ) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004 910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993 [RTC 199314 ] y 54/1995 [RTC 199554]). Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995, de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998197 ), 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000196 ); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 197644), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

TERCERO.- En proyección de la jurisprudencia constitucional citada, los hechos probados, no reflejan indicio alguno de vulneración de derecho constitucional por la demandada, que pudiera haber aportado la trabajadora ni, menos aún, la efectividad de infracción de derecho fundamental por la empresa que, al contrario, la sentencia de instancia rechaza expresamente, pues ha de reiterase -con las SSTSJ Galicia 26/05/03 R. 1771/03 (JUR 2003233649 ) y 27/02/04 R. 660/04 (AS 2004910)- que sobre la denominada «garantía de indemnidad» el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre (RTC 2001198), que se remite a la STC 140/1999 (22/julio [RTC 1999140]); y al ATC 219/2001, de 18/julio (RTC 2001219 AUTO)- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface [...] mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 [RTC 19937 ], 14/1993 [RTC 199314 ] y 54/1995 [RTC 199554]).

Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18/enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción [...] por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995, de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre (RTC 1998197 ), 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ( RTC 2000101); 196/2000, de 24/julio (RTC 2000196 ); y 199/2000, de 24/julio (RTC 2000199)-, la prohibición del despido [u otra medida empresarial] como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 19851548) [...], que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes».

Asimismo, el despido u otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET (RCL 1995997), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998207); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (LCEur 197644), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Según se deprende de los hechos probados de la resolución de instancia, que no ha logrado modificar, la trabajadora, tras la práctica de la totalidad de la prueba presentada, únicamente logró acreditar que envió un e-mail a D. Franco , a efectos de revisar su categoría profesional, en fecha 8 de noviembre de 2012. Sin que el mismo tuviese contestación. Y que D. Franco (Jefe de Unidad de Negocio de Galicia) mantuvo una conversación con ella, a efectos de llegar a un acuerdo sobre una jubilación anticipada. Por tanto la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, que no apreció vulneración alguna de derecho fundamental está claro que resulta ajustada a derecho.

CUARTO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alega infracción del art. 51.1 , 52 c ) y 53 en relación con el art 56 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto considera el recurrente que no resulta acreditada la causa económica, que posibilita la resolución del contrato de trabajo del demandante por despido objetivo, con arreglo a la normativa en vigor tras la Ley 3/2012 de 6 de julio.

Como resolvimos en este mismo Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia núm. 163/2013 de 4 diciembre , ( JUR201355365), y 981/2013 sentencia de veintiuno de Junio de dos mil trece , en la fecha de efectos del despido, ya estaba vigente la nueva redacción del art. 51 1º 2º párrafo dada por el R.D.L 3/2012, y la Ley 3/2012 de 6 de julio, debiendo estarse a esta última, publicada en el BOE el 10 de octubre de 2012 y con entrada en vigor al día siguiente de tal publicación, siendo la versión dada por esta última ley a la que ha de estarse habida cuenta que el despido se produce el día 28 de noviembre de 2012.

Pues bien, el texto legal vigente en ese momento señala ( art. 51.1 ET ) que 'se entiende que concurren causas económicas cuando los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

En línea argumental con lo ya expuesto, y como ya hacía la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma del año 2012, el despido puede tener un principio de justificación, pues con ellos 'se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa', afirmándose también en ocasiones que 'si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa'. Y la amortización de un puesto de trabajo es facultad del empresario la elección del puesto de trabajo a amortizar, contemplando solo el legislador la prioridad de permanencia para los representantes sindicales (que no es el caso de la actora) y la jurisprudencia limita tal libertad de elección del empresario cuando se acredita que el criterio utilizado por el empresario es discriminatorio o vulnera un derecho fundamental En el caso de autos no se ha apreciado, la existencia de ningún móvil.

La diferencia de la regulación preexistente era que en ésta última, las causas encontraban una definición legal por resultado, es decir, en atención a los objetivos perseguidos por la adopción de las medidas propuestas, ahora, la causa se encuentra definida o formulada en sí misma, de forma muy simple y sin jugar con elementos finalistas para poder proceder a una identificación concreta de las mismas. De hecho, a salvo de la causa económica que se califica como situación económica negativa y se equipara a pérdidas actuales o previstas o a la disminución persistente de ingresos o ventas, el resto de las causas se identifican con cambios de la misma especie o naturaleza. Tampoco parece que la norma permita rechazar la procedencia de la medida extintiva dando entrada a aquellas cuestiones relativas a que la empresa podría haber adoptado otras medidas tendentes a evitar la extinción.

Lo más llamativo de la reforma es que el precepto ya no utiliza el término 'dificultades' sino que identifica las causas técnicas, productivas u organizativas con 'cambios' del mismo nombre, esto es, de tipo técnico, productivo u organizativo que además define integrando lo que era doctrina jurisprudencial reiterada que señalaba que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) , rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada) y técnicos cuando afectaban a los medios o instrumentos de producción. Es evidente que el cambio operado, desde 'dificultades' a meros 'cambios', viene a facilitar la decisión extintiva en la medida en que el elemento objetivo se cumple con acreditar la existencia de cambios en alguno de esos ámbitos.

En todo caso, los cambios deben haberse actualizado, de modo que sigue vigente en este punto la doctrina del T.S., así en sentencia de 23 de enero de 2008 (RJ 2008, 2552) (rec. 1575/2007) y remitiéndose a otras sentencias de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo, así las Sentencias de 10 de Mayo de 2006 ( RJ 2006, 7694 ) (rec.725/05 ), 31 de Mayo de 2006 ( RJ 2006, 3971 ) (rec. 49/05 ) y 11 de Octubre de 2006 ( RJ 2006, 7668 ) (rec. 3148/04 ), que señaló que 'En el momento del despido tales problemas de gestión o pérdidas de eficiencia han de ser perceptibles u objetivables, y no meramente hipotéticos'.

Por último, procede añadir que en todo caso, tampoco con anterioridad a la reforma del año 2012, se aceptaban argumentos de oposición tales como que la empresa debería haber optado por otras medidas más beneficiosas para el trabajador como lo sería la recolocación de la actora en otro centro de trabajo dado su cierre pues la norma sólo exigía que la empresa aportara indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pudiera llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido.

QUINTO.- Si analizamos con detenimiento el Real Decreto Ley 3/2012 ( RCL 2012, 147 y 181), de aplicación al supuesto enjuiciado, podemos observar que el legislador a los despidos objetivos les dedica una especial atención en el preámbulo, hasta el punto de que refiere ' La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo ( RCL 1994, 1422 y 1651) , por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995 , 997) ' Con esta intención, esta norma dio una nueva redacción al artículo 52.c) TRLET , remitiendo para saber si concurren o no las causas objetivas, en este caso económicas a lo que dispone el artículo 51 del mismo texto legal , que también fue modificado en igual sentido. De esta forma se dice que se '...entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.'

Ahora bien, si comparamos el art. 51 TRLET tras la redacción que le dio Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) y la nueva redacción encontramos diferencias sustanciales que no podemos pasar por alto. Este artículo en versión de 2010, decía que 'se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado'. Tras la reforma del 2012, como se puede observar se mantiene la referencia a la existencia de pérdidas actuales o previstas y a la disminución persistente del nivel de ingresos, pero se añade la disminución de ventas, y se concreta la persistencia al disponer de forma imperativa que 'en todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos'. Pero lo más relevante, es que se elimina la mención a la afectación a la viabilidad del proyecto empresarial o a la capacidad de mantener el volumen de empleo y la exigencia de acreditar los resultados y, por lo que a este proceso afecta, también la de justificar la razonabilidad del despido.

A partir de este análisis resultaría evidente afirmar que la intención del legislador fue la de evitar que los juzgados y tribunales realizasen juicios de razonabilidad del tipo que se venía haciendo antes de la reforma del 2010, y del que se hizo tras ella, donde estaban permitidos por ligar la extinción por causas objetivas a que la misma permitiere a la empresa 'preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado', pero también es importante resaltar, como lo refleja la sentencia de instancia, que el juicio de razonabilidad, es decir la relación que debe haber entre la medida adoptada y el fin perseguido, no ha sido suprimido, entre otras cosas porque una ley ordinaria no puede extraer del ámbito de competencias que la Constitución atribuye a los jueces, la realización de juicios de razonabilidad, dado que la decisiones que tomen no sólo debe ser razonadas sino que deben ajustarse a la lógica del pensamiento humano, y nunca puede ser arbitraria.

En suma, se puede decir, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma que no fue intención del legislador suprimir algo que es inherente a la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, sino evitar que los juzgados y tribunales hicieran un uso de este juicio más allá de los términos que regula la ley pero sin prohibir los juicios de razonabilidad dentro de dichos límites. Piénsese, que de no poder hacer este tipo de valoraciones se podría llegar al absurdo de que unas pérdidas irrisorias sin más puedan justificar la decisión extintiva solamente porque se reiteren durante el periodo previsto la ley, o que la empresa despida a parte de su plantilla con contratos indefinidos por dicha causa, y contrate al mismo número de trabajadores con contratos de duración determinada acto seguido, por poner algunos ejemplos.

Se trata en definitiva de determinar la razonabilidad de la medida, es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines que se procuran. Y teniendo en cuenta que en el caso presente, las razones son fundamentalmente económicas, es lógico concluir que el puesto a amortizar es de tipo operativo, basado en una necesidad de reajuste o redimensión de sus recursos humanos dado que la empresa ha reducido su actividad.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 28/05/13, dictada por el Juzgado de lo Social num. 2 de Lugo , en autos 1082/12, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.