Sentencia SOCIAL Nº 5433/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2984/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08279 - 44 - 4 - 2016 - 8034848

EL

Recurso de Suplicación: 2984/2017

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 20 de septiembre de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5433/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por ECO EQUIP, S.A. MUNICIPAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 16 de enero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 696/2016 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL y Irene . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de septiembre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2017 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimoparcialmentela demanda interpuesta por Dª. Irene frente a ECO EQUIP, S.A.M. y MINISTERIO FISCAL, con los siguientes pronunciamientos:

A.- Declaro laexistencia de vulneración de la prohibición de discriminación, por razón 'discapacidad por enfermedad', de la actora.

B.- Declaro lanulidad radical de la conducta de la empresa consistente en la exclusión de la actora de la lista definitiva para la contratación de peones y ordeno que cese, de modo inmediato, dicha conducta.

C.- Condeno a la empresa pública demandada a queabone a la actora, en concepto de daños morales, el importe de 6.251 € netos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La actora, nacida el NUM000 .1986, viene prestando servicios para la demandada (sociedad municipal de carácter unipersonal cuya titularidad pertenece al Ayuntamiento de Terrassa, dedicada a la recogida de residuos no peligrosos) desde el 1.8.2014, con categoría profesional de peón de limpieza viaria y salario bruto diario, prorrata de pagas incluida, de 63, 22 € (no controvertido).

2º.-En el año 2014, la demandada anunció convocatoria pública para cubrir plazas depeones de recogida y limpieza viaria(contratación temporal de peones de planta, siendo uno de los requisitos -apartado 3.e de las bases de la convocatoria- el no padecer enfermedad o defecto físico que impida el ejercicio normal de la función, siendo precisa la superación de revisión médica para formalizar el contrato temporal laboral -apartado 8 de las bases de la convocatoria-), presentándose la actora, siendo declarada apta médicamente (reconocimiento de fecha 28.7.2014 por EGARSAT sociedad de prevención) y firmando, el 1.8.2014, contrato de relevo a tiempo completo (jornada de 37, 5 horas semanales), con finalización prevista para el día 13.2.2018, sustituyendo a la sra. Raimunda , con categoría profesional de peón de limpieza viaria, jubilada parcial que redujo su jornada y salario en un 75%. El 30.3.2015, a raíz de una baja médica por problemas de espalda (lumbociatalgia derecha crónica en control traumatológico zona RNM columna lumbar, hernia discal posteromedial lateralizada a la derecha) y a petición de la demandante de fecha 23.3.2015, se le practicó reconocimiento médico (servei de medicina del treball de Egarsat prevenció) con diagnóstico de ciática, neuralgia o neuritis del nervio ciático, lumbalgia/lumbago y lassegue positivo derecho (hernia discal L5-S1 de la actora), siendo declaradaapta con restricciones temporales, debiendo evitar la manipulación de cargas superiores a 15 kg. y las posturas forzadas mantenidas de la columna lumbosacra,valorando la posibilidad de

recogedory teniendo previsto seguimiento médico para el 24.7.2015.

La adaptación del puesto de trabajo consistió en sustituir el capazo cónico que la actora utilizaba para la limpieza urbana, por un recogedor fijo de mango largo, a fin de evitar posturas forzadas y sobreesfuerzos de la columna en el barrido manual, facilitando su depósito en el carro de recogida (folios nº 46 a 62, 104 a 107 y 173 a

177).

3º.- El día 11.4.2016, la demandada convocópruebas selectivas para el ingreso como personal indefinido de 14 peonesy para la confección de la bolsa de trabajo temporal de peones para cubrir de modo ágil las sustituciones o las vacantes (60 empleados siguientes clasificados una vez asignadas las 14 plazas fijas), requiriendo la convocatoria, cuyas bases no han sido impugnadas, queno sepadecieran defectos que impidieran la prestación de las actividades(apartado 3.g). Las funciones a cubrir por el personal indefinido son 'tareas sencillas' propias de lospeones de recogida de residuos, limpieza viaria, planta de transferencia y deixalleriapara realizar funciones que supongan primordialmente laaplicación de esfuerzo físico y similares/análogas que pudieran estar atribuidas a la categoría citada, con turno de mañana, tarde o noche, incluyendo fines de semana y festivos (folios nº 63, 108 y 172; testifical del sr. Celestino ).

4º.- La demandante concurrió al proceso selectivo referido de 11.4.2016 (cuyas fases son ejercicio de catalán y/o castellano, prueba tipo test sobre funciones específicas del puesto de trabajo, valoración de méritos -años de experiencia en tarea similar, carnet de conducir B y/o C-, y finalmente prueba médica de aptitud para la contratación de las personas seleccionadas -servicios médicos designados por la empresa-), siendo publicado el listado provisional de personas aptas, apareciendo la actora en el puesto nº 12 con una puntuación de 43, 65 puntos. De los 14 primeros de la lista (de un total de 21 personas declaradas aptas provisionalmente -sobre 19 plazas a cubrir de modo indefinido e inmediato según Actas nº NUM002 , de 1.6.2016 y nº NUM003 , de 13.6.2016, de comisión de selección, más 2 para sustitución de jubilados parciales, siendo contratadas de modo indefinido a 1.7.2016 un total de 16 personas por renuncia de 3 seleccionados-), dos son mujeres (14%), uno de ellos la actora (folios nº 64 a 66, 109 a 144, 162, 182 a 195; testifical del sr. Celestino ).

5º.- Conforme a reconocimiento médico de fecha 16.6.2016 (Servei de Medicina del Treball de Egarsat Mutua), se valoró como no idónea a la demandante para lamanipulación manual de cargas de más de 15 kg. y posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbosacra; indicando que padece obesidad, tabaquismo, hipoacusia

bilateral a altas frecuencias y elevación del nivel de transaminasas, por lo que debe utilizar todos los EPIs y ha de seguir los consejos de higiene postural. En los resultados definitivos de las personas con plaza en la bolsa de peones con plaza indefinida, la demandada excluyó a la actora (folios nº 67 a 80, 154 y 160).

6º.- En la reunión de la comisión de selección de fecha 22.6.2016, según el Acta nº NUM001 , el sr. Celestino y el sr. Fermín alegaron, respecto a la declaración como no idóneos de la actora y del sr. Hugo (declarado no idóneo el 15.6.2016 por EGARSAT Societat de Prevenció para realizar turno de noche) que no deberían ser excluidos, a lo que el sr. Luis contesta que las bases son muy claras y han de aplicarse y declararlos no aptos, votándose la decisión y acordándose la exclusión por mayoría (folios nº 153 y 159; testifical del sr. Celestino ).

7º.- El sr. Raimundo (nº 22 de la lista provisional de aptos) ha sido declarado no idóneo médicamente por EGARSAT el 28.6.2016, para lamanipulación manual de cargas de más de 15 kg. y posturas forzadas de la columna lumbar(folios nº 137 reverso, 163 y 164).

8º.- Los riesgos del puesto de trabajo de peón de recogida/peón de limpieza viaria, son, según Egarsat Societat de Prevenció, los siguientes:agentes biológicos -trabajos con residuos urbanos y aguas residuales-, estrés postural, exposición a agentes químicos que puedan provocar sensibilización por inhalación -presencia no significativa- R42 y H334, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, ruido y tareas con residuos urbanos(folios nº 160 y 173).

9º.- En el caso de peón de recogida, tanto en 2014 como en 2017, la empresa demandada refleja en su ramo de prueba que las exigencias funcionales son la flexoextensión continuada de las EESSpara manipular los contenedores de recogida, fuerza de empuje y arrastre superior a 20 kg, posición forzada de las EESS durante los desplazamientos y subidas/bajadas consecutivas de los estribos del vehículo; mientras la tarea de limpieza viaria requiere, según dicha documental, bipedestación prolongada, movimientos repetitivos EESS, fuerza de empuje y tracción para la posible manipulación de contenedores durante la limpieza de la vía pública, manipulación manual de cargas superiores a 10 kg., suspensión continua de pesos en las EESS y pinza con la mano para la sujeción del capazo (folios nº 178 a 181).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y la parte contraria, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre tutela de derechos fundamentales, declarando la existencia de vulneración de la prohibición de discriminación por razón de discapacidad por enfermedad, la nulidad radical de la conducta de la empresa consistente en la exclusión de la demandante de la lista definitiva para la contratación de peones, ordenando el cese de la conducta, y condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad que se indica en la parte dispositiva, en concepto de daños morales, se interpone el presente recurso de suplicación.

El recurso se al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida -ordinal quinto-, y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, formulando un texto alternativo en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la petición se concreta en dos extremos: por un lado, en relación a las dolencias que padece, pretende la parte recurrente que, además de las que constan en la resolución de instancia, se indique 'lumbociatalgia, dermatitis atópica, adenoidectomia i septorinopastia por tabique nasal desviado'; por otro lado, solicita se modifique la última frase, sustituyendo la expresión 'la demandada excluyó a la actora', por la de 'el órgano de selección excluyó a la actora por no superar la revisión médica efectuada por el servicio médico'. La petición se basa en los mismos documentos que constan en el texto de la sentencia de instancia, como se deduce del apartado final de la redacción que propone; en las alegaciones indica que es importante resaltar que el órgano de selección no es quien emite el resultado de no idoneidad, sino que simplemente excluye del listado de aptos para poder trabajar en este proceso selectivo. Por ello, alega que el órgano de selección simplemente ejecuta la resolución médica dictaminada por el órgano técnico. Por lo que respecta al primer extremo se remite al documento nº 10 de la parte actora, folios 68-80.

En relación con dicha petición ha de indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008 ). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

La aplicación de dicha doctrina justifica que la petición de la parte recurrente no pueda ser estimada. La primera adición se basa en el informe aportado por la actora, doc. nº 10, en el que en los antecedentes personales de la demandante figuran las dolencias que se indican, pero se trata de un extremo que es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues no se indica ni la intensidad de la patología, ni las limitaciones funcionales, que vienen concretadas en el inciso inicial de la redacción que consta en la resolución recurrida, en el que ya consta una limitación para la manipulación manual de cargas de más de 15 Kg. La segunda modificación que se propone es también intrascendente a los efectos de resolver el recurso; se pretende consignar que no fue la empresa, sino el órgano de selección el que adoptó la decisión de excluir a la demandante del proceso selectivo para posteriormente alegar que el órgano de selección no es el que emitió el resultado de no idoneidad, sino que fue un criterio médico; pero esta narración es contradictoria con lo que se expresa en el ordinal sexto, en el que se indica que la decisión fue adoptada en la reunión de la comisión de selección, no por unanimidad, pues dos de sus miembros formularon objeciones a la declaración como no apta de la demandante para ser seleccionada.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución , en relación con el art. 177 de la LRJS , en relación a la declaración de existencia de indicios sobre la supuesta vulneración de derechos fundamentales, y de la jurisprudencia que cita.

Lo que niega la parte recurrente es que la demandante haya aportado algún indicio de vulneración de derechos fundamentales. Pero, además, alega que una vez la prueba indiciaria ha desplazado el 'onus probandi', se puede destruir la apariencia lesiva creada por los indicios si se acredita que los motivos alegados por la empresa han sido los únicos que han motivado la decisión empresarial. Expone que la sentencia deniega la vulneración de discriminación por razón de sexo, pero la admite respecto a la salud/discapacidad, en relación a la enfermedad de la demandante, por desigualdad de trato 'por informe médico' que manifiesta impide acceder a una plaza fija de 'limpiadora viaria'. Pero indica que, en ningún caso, manifiesta cuáles son los indicios, que suponen esta gran consecuencia de la inversión de la carga de la prueba. Entiende que no se pude en ningún caso invertir la carga de la prueba y, por tanto, habría de analizarse la prueba practicada por la parte contraria durante el plenario, para llegar a la conclusión de que el criterio técnico es razonable y absolutamente aislado y ajeno a cualquier propósito que atente contra algún derecho fundamental.

Posteriormente indica que la referencia a la existencia de indicios basados en el simple hecho de que la demandante está en la actualidad trabajando como peón de limpieza viaria, no puede ser un indicio, ya que la convocatoria no lo era solo para este trabajo, sino que lo era en una cuádruple exigencia de funciones o grupos profesionales, como consta en la Base 2 de la Convocatoria: Funcions i Condicios Bàsiques, referida a 'peons de recollida de residus, neteja viària, planta de transferència i deixalleria'.

Hemos de indicar que la Sala ya se ha pronunciado sobre dicho extremo, en relación con la petición de otro trabajador, excluido también del mismo proceso de selección, en base al informe médico en el que se declaraba no idóneo, en la Sentencia de 27 de julio de 2.017, rec. 3302/2017 , en la que en relación con el motivo del recurso en el que se cuestiona por la recurrente la falta de indicios aportados por el trabajador, declaramos lo siguiente:

'Dissentim clarament de l'afirmació de l'ocupadora sobre la falta d'indicis aportats pel treballador sobre la vulneració del dret fonamental denunciat. El treballador afectat va desplegar una activitat precisa i concreta sobre els indicis de l'existència de discriminació que va portar al magistrat de la instància a tenir-los per provats en els següents fets:

En primer lloc, l'òrgan seleccionador conformat pel Gerent, Representant de Recursos Humans de l'empresa i dos vocals, amb vot diriment del Gerent com a President, va incloure el demandant (la demandante) en el llistat provisional de persones aptes, en el qual apareixia en 4rt. lloc (lloc 12) per ocupar de manera indefinida i immediata un dels llocs de treball oferts al quedar inclòs en els primers 14 aspirants seleccionats de la llista, segons Actes de la Comissió de selecció que cita el 3r. Fet provat no atacat, en base als mèrits consistents en anys d'experiència en tasca similar i carnet de conduir B i/o C.. El seu reconeixement mèdic per l'empresa Egarsat designada per la recorrent, es va efectuar el 15 de juny de 2016 . Es preveia que serien contractats de manera indefinida el 1 de juliol de 2016, com va ocórrer menys amb el demandant.

En segon lloc, un altre indici de la voluntat empresarial de no incloure'l al llistat definitiu malgrat haver estat declarat apte en el llistat provisional, és que el resultat del reconeixement mèdic de l'ocupadora a través d'Egarsat de 15 de juny de 2016, en cap moment el va declarar mèdicament no apte pel lloc de treball concursat... '; en el presente caso, se valoró como no idónea a la demandante para la manipulación manual de cargas de más de 15 Kg. y posturas forzadas y mantenidas de la columna lumbopsacra).

En tercer lloc, l'òrgan de selecció conformat pel Gerent i el representant de Recursos Humans de l'empresa i dos vocals, va discrepar entre sí a l'hora d'excloure el treballador del llistat definitiu, tal com consta en el vuitè fet provat no atacat de la sentència, i va prevaler la interpretació del Gerent de l'empresa que exercia de President amb vot diriment; (en el presente caso, la decisión fue adoptada por el voto mayoritario, al incluirse otra persona más en el órgano de selección).

En quart lloc, un altre indici elevat a fet provat 1er. de la relació fàctica de la sentència, és que amb anterioritat a concórrer a la Convocatòria de les proves selectives per a l'ingrés com a personal indefinit de 14 peons de neteja viària de 11 d'abril de 2016, el demandant (la demandante) havia prestat serveis per compte de l'ocupadora recorrent dedicada a la recollida de residus no perillosos, com a peó de neteja viària... Treballs que li van valer com a experiència i coneixement dels requeriments funcionals del lloc de treball per al 4rt. lloc del llistat provisional de les proves selectives (puesto 12), i que demostrava la capacitat física i els coneixements i experiència adquirits per desplegar-los .

En cinquè lloc, l'empresa assenyala en el recurs que en el moment d'aquelles primeres relacions de treball desconeixia la patologia (...) que patia, fet que no impedeix que el treballador resultes apte per desplegar de forma satisfactòria les tasques inherents al lloc de treball de peó de neteja, (fue declarada apta con restricciones temporales, debiendo evitar la manipulación de cargas superiores a 15 Kgs. Y las posturas forzadas y mantenidas). (...)

Decau per tant l'argument de la recorrent sobre que el demandant no va aportar cap indici a la decisió empresarial d'excloure'l del llistat definitiu d'aspirants a contractar el 1 de juliol de 2016, que invertia la càrrega de la prova cap a l'empresa ( SSTC. 90/1977 i 73 i 87 de 1998 , per totes), la qual havia de demostrar de forma rotunda i objectiva que l'exclusió del treballador del llistat definitiu del personal seleccionat obeïa a elements objectius impeditius inqüestionables i totalment aliens a intervenció de la seva voluntat d'excloure'l i no contractar-lo'.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto analizado, en el que se han introducido las particulares del presente caso, en relación con el anterior, pero en el que las situaciones enjuiciadas son idénticas, justifican la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 1091 del Código Civil , remitiéndose al criterio de la sentencia del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 23 de enero de 2.007, rec. 480/2005 , que cita y transcribe para indicar que el Magistrado de instancia no puede entrar a discutir los criterios técnicos ya que, por un lado, contaban a las bases del concurso -base 8.1 y 3 g)-, y no habían sido impugnadas, y, por otro, porque los criterios médicos no son interpretables en vía jurisdiccional. Cita también las STS de 29 de julio de 1.994 y de 5 de junio de 1.995 , sobre los límites de los órganos jurisdiccionales para valorar las decisiones administrativas sobre pruebas de selección. E indica que el Magistrado de instancia no puede entrar a discutir el resultado de una prueba médica como tampoco puede valorar los términos de cualquier prueba técnica, que consta en las bases de la convocatoria y que no han sido impugnadas. Pero este criterio es el que aplica la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho tercero, partiendo del criterio de que los órganos jurisdiccionales no pueden cuestionar los conocimientos técnicos, como es la valoración médica de aptitud, salvo que exista un evidente error.

Ahora bien, lo que la sentencia de instancia aprecia es una vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, pues el parámetro médico es técnico, pero el mismo no expresa que la demandante sea 'no apta' para el acceso a dicho puesto de trabajo con carácter indefinido, sino meramente 'no idónea', al existir una limitación (algunas limitaciones de las funciones de su puesto de trabajo, pero no a todas, y ni siquiera a la mayoría de ellas). Lo que no se acepta es que la exclusión de la demandante del listado definitivo de aspirantes a ocupar de forma indefinida un puesto de trabajo de peón de limpieza viaria pueda justificarse en una interpretación de la Base 3, apartado 3 g) de la convocatoria, sobre la condición de no padecer defectos que impiden la prestación de las actividades propias de ese puesto de trabajo. Y es una conclusión que ha de ser aceptada en esta alzada, pues el diagnostico de la Mutua, que practicó el reconocimiento médico, en ningún caso, alude a una falta de aptitud de la trabajadora demandante para ocupar ese puesto de trabajo, sino simplemente le considera no idónea para realizar determinadas funciones del mismo, como sería el de una limitación para levantar pesos de más de 15 Kg. La demandante fue declarada apta para el puesto de trabajo de peón de limpieza viaria, en una convocatoria previa para ocupar plazas con carácter temporal, si bien posteriormente durante el período de prestación de servicios y derivadas de las revisiones médicas, se apreció la limitación anteriormente indicada, procediéndose a la adaptación del puesto de trabajo. Esta situación, en la que no consta que hayan aparecido nuevas patologías o que las anteriores se hubieran agravada, no concuerda que la decisión adoptada posteriormente sobre la exclusión del proceso selectivo por no superar el informe médico. Las tareas desempeñadas por la trabajadora durante la duración del contrato de relevo las puede desempeñar igualmente posteriormente como personal fijo, al no ser la declaración médica una clasificación de 'no apta' para el desempeño de dicho puesto de trabajo, sino de apta con restricciones, siendo el diagnostico durante dicha vigencia idéntica a la que se realiza en el proceso selectivo.

Es cierto que la sentencia de instancia indica que la trabajadora sí puede tener limitaciones para el desempeño de algunas funciones como para peón de recogida de residuos, por el mayor requerimiento de esfuerzo físico (pesos de más de 20 KG.), por lo que el criterio médico de no idoneidad solo pudo tener en cuenta dichas funciones, recogida de residuos, pero no para otras, objeto de la convocatoria, peón de limpieza viaria, planta de transferencia y 'deixalleria', en la que no se exigen dichos requerimientos funcionales, y dado la prestación indistinta, las únicas limitaciones de la demandante lo serían para levantar pesos de más de 15 Kg., lo que no sucede en el caso del puesto de peón de limpieza viaria; puesto que la demandante ha venido desempeñando con carácter temporal antes de la convocatoria de la plaza con carácter indefinido. En tal sentido, el Convenio Colectivo de la empresa incluye a los peones de recogida y de limpieza viaria y sus funciones se definen para ambos conjuntamente. Además, la sentencia se extiende sobre la regulación de la manipulación manual de cargas y sobre el peso máximo recomendable, reducible en el caso de mujeres, trabajadores jóvenes y trabajadores mayores a 15 Kg. Como hemos declarado en la anterior sentencia de la Sala, anteriormente citada, lo que la sentencia de instancia valora no es el estado médico de la persona afectada, sino la repercusión funcional de su estado de salud en la concreta prestación de servicios en el puesto de trabajo ofertado, atendiendo a los requerimientos, exigencias funcionales y riesgos en su ejecución, habiendo efectuado un juicio de adecuación y de proporcionalidad de la medida adoptada por la empresa de exclusión de la trabajadora del listado definitivo por razón de la salud. En tal sentido, en relación al supuesto analizado, la calificación de 'no idónea' con relación a algunas limitaciones no afectan a todas las funciones de su trabajo, ni siquiera a la mayoría de ellas. Puede afectar para determinados puestos de trabajo como peón de recogida, por la necesidad de manipulación de cargas a partir de determinado peso máximo, sin perjuicio de la normativa sobre manipulación manual de cargas y sobre el peso máximo recomendable para determinados colectivos, pero no afecta ni aquellas funciones que no precisen dicho requerimiento, ni a otras funciones de otros puestos convocados. 'La funció judicial i la decisió judicial davant el cas concret, no qüestiona les Bases de les proves de selecció que no van ser impugnades en el seu moment ni ho poden ser a través el present procediment, sinó que ha de resoldre l'existència o no de la vulneració del dret fonamental del demandant afectat per un tracte discriminador i diferent en funció exclusiva de la patologia diagnosticada mèdicament a instància de l'empresa en compliment de la Base 3 de la convocatòria de les proves de selecció a què es va sotmetre el treballador. Rebutgem els arguments del recurs en aquest sentit'.

QUINTO.-Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir por la recurrente, al que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de trescientos cincuenta euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233, 1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ECO EQUIP, S.A., MUNICIPAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa de fecha 16 de enero de 2.017 , dictada en los autos nº 696/2016, confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, acordando la pérdida del depósito y consignación constituidos por la recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiendo a ésta las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.