Sentencia Social Nº 5439/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2005 - 0000385

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ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 2 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5439/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por BIMBO S A frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 23.11.2006 dictada en el procedimiento nº 120/2005 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felipe y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.02.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.11.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimo la demanda interpuesta por Bimbo SA, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Mutua de A.T. y E.P. y D. Felipe sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y, previo declarar ajustadas a derecho las resoluciones del INSS de fecha 06.07.04 y 16.12.2004, absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Felipe , trabajador de la empresa actora con la categoría de oficial de 1ª mecánico de mantenimiento, sufrió un accidente de trabajo el 26.09.2001 cuando trabajaba engrasando la máquina pillow-pack, de la línea de bollería sin que esta estuviera desconectada, resultando atrapado en la mano izquierda por la cadena de transmisión del transportador de salida (cuyo resguardo fue retirado para permitir el engrase) que le produjo la amputación total del pulgar (que le fuera implantado después) y de las falanges distales del 3º, 4º y 5º dedos (folios 513, 516 y 554).

2.- En fecha 1.10.01 la ficha de análisis de riesgos y acción correctora o preventiva emitida por la demandada determina como plan de acción aprobado por la dirección que el responsable de los carteles de señalización en las tareas de mantenimiento y limpieza sea el Jefe de Mantenimiento (folio 519).

3. Mediante oficio de fecha 24.05.2002, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 24.05.2002 se promueve ante la Dirección Provincial del INSS de Madrid expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad que se instruyó con el núm. 16/2002 dándose traslado a la parte actora de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo a los efectos de presentación de alegaciones mediante oficio de fecha 26.06.2002 (folios 214 y 213).

4.- En fecha 23.07.2002 la Dirección Provincial del INSS de Madrid solicitó información sobre la firmeza del acta de infracción y el 12.04.04 fue remitida al INSS la resolución del recurso de alzada.

5.- La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 6.10.03 (recurso núm. 3578/03) reconoció al actor una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de 1ª mecánico de mantenimiento derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 2.246,98 euros mensuales con efectos desde la fecha de cese en el trabajo (folio 481).

6.- Mediante resolución de fecha 6.07.04 el INSS acordó imponer a la empresa actora un recargo del 30% a las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Felipe , confirmada por la resolución d e 16.12.2004 que desestimó la reclamación previa interpuesta (folios 193, 194, 177 y 178).

7.- La sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid de fecha 18.10.04 (Procedimiento Abreviado núm. 185/04 ) declaró la caducidad del expediente sancionador que dio lugar al Acta de INfracción n. 2437/02 de la Inspección de Trabajo de Madrid (folio 492).

8.- La máquina que causó el accidente esta dotada de una pinza o mordaza térmica que suelda el plástico de los envases que contienen el producto fabricado. Si se desconecta la máquina, la pinza o mordaza térmica tarda unos 30 minutos en recuperar la temperatura de funcionamiento por lo que la máquina, habitualmente, se paraba apretando el mando de parada de emergencia (seta roja) pero no era totalmente desconectada, siguiendo instrucciones de la empresa, para evitar pérdidas de tiempo mientras se calentaba la mordaza. Dicha máquina tenía anulado el sistema de alarma acústica y luminosa que advertía de la puesta en marcha así como el sistema de rearmado que retarda la efectiva puesta en marcha unos 10 segundos desde la activación de las alarmas acústica y luminosa Después del accidente, los sistemas de alarma y de rearmado fueron nuevamente habilitados para su funcionamiento (testifical de D. Hugo y de D. Ángel Daniel ).

9.- El domicilio de la demandada radica en Granollers, carretera de Barcelona s/n (folio 19).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado el codemandado Felipe lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha confirmado la resolución del INSS que impuso a la empresa recurrente un recargo por falta de medidas de seguridad del 30% sobre la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador, que sufrió el 26/9/2001 un accidente de trabajo a resultas del que padeció amputación total del pulgar y de las falanges distales de los 3º, 4º y 5º dedos. Conforme a la sentencia recurrida el atrapamiento ocurrió por causa de que el trabajador estaba efectuando labores de mantenimiento sobre la máquina sin que se desconectara pues tarda unos 30 minutos en recuperar la temperatura de funcionamiento que le permite soldar los envases que contienen el producto fabricado, por lo que se paró apretando el mando de parada de emergencia, siguiendo instrucciones de la empresa; además la máquina tenía anulado el sistema de alarma acústica y luminosa que advertía de la puesta en marcha, así como el sistema de rearmado que retardaba la efectiva puesta en marcha unos 10 segundos desde la activación de las alarmas acústica y luminosa. Después del accidente tales sistemas de alarma y rearmado fueron nuevamente habilitados. Finalmente, entiende la sentencia que n estaba colocado junto al panel de mandos un cartel que advertía de las labores de mantenimiento que se estaban realizando, a efectos de una eventual puesta en marcha por parte de un tercero. La máquina se puso en funcionamiento por causas que la sentencia indica que se desconocen, atrapando al trabajador con el resultado lesivo que se ha indicado.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre en suplicación la empresa Bimbo SA, denunciando al amparo del art. 191 c) LPL la violación del art. 44.2 de la ley 30/1992 sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, por entender que existe caducidad del expediente, por haberse dictado la resolución unos dos años después de iniciado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha decidido ya reiteradamente que la superación del plazo de 135 para resolver en el expediente de recargo de prestación no produce la caducidad del mismo (STS 9/10/2006, y entre las últimas 24 y 26/9/2007 , entre muchas), pues la superación del plazo máximo establecido en el art. 42 de la ley del procedimiento administrativo común no es otro que el del silencio administrativo negativo. La razón es que el procedimiento no es sancionador, sino en todo caso mixto con el carácter prestacional, pues es el trabajador quien recibe el importe del recargo. Ha de desestimarse pues el motivo

TERCERO.- Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 1º en el sentido de que otro trabajador, desconocido, accionó la máquina mientras el accidentado estaba efectuando labores de mantenimiento; señala en su apoyo una ficha de análisis del accidente de la propia empresa, la redacción de la propia resolución administrativa que así lo indica, el informe de la Inspección que lo recoge con carácter hipotético, y una querella del propio accidentado, que así lo indica. Especialmente de este último documento (folios 537 a 563 de los autos) cabe entender que la causa inmediata de la entrada en funcionamiento de la máquina fue la acción del botón de arranque de la misma por parte de otro trabajador, por lo que la modificación ha de efectuarse.

Pretende la recurrente en segundo lugar la modificación del hecho 2º en el sentido de que la atribución al jefe de mantenimiento de la colocación de un cartel de advertencia de que se está manipulando la máquina consta en la ficha de análisis de riesgos y acción correctora, tras el accidente. En definitiva esto es lo que indica el hecho probado mismo, si bien con otra redacción, y prescindiendo de la valoración que de tal hecho pueda hacerse en los fundamentos. La modificación es pues redundante y no puede realizarse.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, la empresa recurrente sostiene en sustancia que no era necesaria la existencia de mecanismo automático de parada de la máquina cuando se abriera la protección que da acceso a los elementos móviles y cortantes, pues esta parada automática, a su juicio, solo es impuesta cuando los elementos de protección son móviles y no fijos, entendiendo por aquéllos los que exigen intervenciones frecuentes y por tanto no quedan fijados de manera sólida y que para su apertura se necesitan de herramientas. Entiende así la empresa que la protección de la máquina era fija, y que como tal -dada la dificultad de sacarla, ya que se precisan de herramientas- estaba suficientemente protegida, por lo que no precisaba el mecanismo de parada automática. Entiende que esta interpretación deriva de los apartados 1.3.8 a), 1.4.2.1 y 1.4.2.2 b) del RD 1435/1992.

Nada consta en la sentencia recurrida que determine si los resguardos eran o debían de ser fijos o móviles, dadas las características de la máquina; nada se solicita asimismo como modificación fáctica en este sentido. Por lo que ahora cualquier argumentación sobre si eran o no necesarios mecanismos automáticos en función a si los resguardos eran de uno u otro tipo, están carentes de toda básica fáctica a la que aplicar la norma, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Entiende la recurrente que existe falta de relación de causalidad entre cualquier acción reprochable de la misma y el resultado lesivo, porque la causa del accidente fue que el propio trabajador no puso un cartel indicador en la zona de mandos de que estaba reparando la máquina, lo que permitió que otro trabajador la pusiera en funcionamiento; nada obsta a su juicio el que estuvieran deshabilitados los mecanismos de alarma visual y acústica que advierten de que la máquina va a ponerse en funcionamiento, y que también estuvieran deshabilitado el mecanismo de retardo en 10 segundos desde aquellos avisos hasta que se pusiera en funcionamiento efectivo, porque estos mecanismos no están exigidos por ninguna norma concreta. De modo en conclusión que nada puede reprocharse a la empresa, y que la causa del accidente está en la imprudencia del trabajador.

La Sala está en completo desacuerdo con la argumentación de la recurrente, que muestra una grave falta de sensibilidad hacia las exigencias legales de los mecanismos protectores en materia de prevención de riesgos. Las exigencias legales en materia de seguridad no alcanzan solo a los que de forma concreta estén específicamente determinados a nivel reglamentario, porque esta especificación concreta de todos y cada uno de los mecanismos es imposible dada la prácticamente ilimitada variedad de instrumentos de trabajo y de riesgos que conllevan, que hacen prácticamente imposible su previsión completa por las normas reglamentarias. No es sostenible que solo hay responsabilidad cuando hay violación directa de un concreto mandato reglamentario, y por en caso contrario hay impunidad.

Para que pueda apreciarse la existencia de recargo por falta de medidas de seguridad es ciertamente necesario como premisa constatar la existencia por parte de la empresa de infracción de normas de seguridad legalmente establecidas, de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido.

La exigencia de tales medidas no obstante, no han de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concretamente determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad; existen por ello normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa cuando de forma manifiesta por los criterios de la sana crítica se deduzca que se han violado, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso. En especial conforme al art. 15.1 a), b) y c) de la ley de prevención de riesgos laborales los empresarios deberán evitar los riesgos, previa su evaluación, combatiéndolos en su origen. Para ello deberán especialmente "sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro" (f) y adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual (h). En lo que refiere a los equipos de trabajo,el empresario adoptará las medidas necesarias para que "sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adecuados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos". Para la identificación concreta de los aspectos de su actividad productiva en que ha de adoptar tales medidas, se le impone la obligación de efectuar el correspondiente plan de prevención de riesgos laborales, en orden a identificar las potenciales situaciones de riesgo existentes en su empresa, conforme a las peculiaridades del proceso productivo de la misma, de forma que "si los resultados de la evaluación prevista ... pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos" (art. 16.2 b LPRL ). Es por tanto a nivel de cada empresa, teniendo en cuenta sus particulares riesgos, que deberá elaborarse el correspondiente plan de prevención, que deberá adaptar individualmente a lo concreto las normas generales, de modo que el incumplimiento de tales medidas da lugar a responsabilidad, aunque no exista una norma reglamentaria que desarrolle la prescripción legal.

Tales normas ponen de manifiesto en el presente caso la responsabilidad de la empresa, porque el accidente ocurrió de forma evidente por incumplimiento de las normas de seguridad que cualquier plan de evaluación de riesgos debería de haber previsto. Resulta sorprendente el que la empresa entienda que haber inutilizado el mecanismos de alarma acústica y visual que advertía a los trabajadores de la próxima entrada en funcionamiento de la máquina, en los 10 segundos siguientes, nada tiene que ver con el accidente, y que toda la responsabilidad es del trabajador, porque él -y no el encargado de mantenimiento- no colocó un cartel sobre el panel de mandos advirtiendo de los trabajos de mantenimiento. De la sentencia no consta la existencia de tales paneles, ni del hecho de que la empresa después del accidente decidiera que debería ser el encargado de mantenimiento quien debería poner el cartel, no se acredita que no debiera ser también la propia empresa quien realizara las actividades necesarias para prevenir todo accidente en caso de labores de mantenimiento, en vez de dejar sobre el operario afectado toda la responsabilidad de evitar posibles accidentes derivados - acéptese- de la intervención de tercero, desconocido. Es claro que la empresa no tenía previsto un mecanismo eficaz de prevención para las actividades que como la presente llevó al accidente, y que incluso había deshabilitado un mecanismo que de estar en funcionamiento hubiera podido evitar con toda probabilidad la producción del accidente. Por todo ello ha de desestimarse el motivo y confirmar la sentencia dictada.

SEXTO.- Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 500 €, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por BIMBO S A frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 23.11.2006 dictada en el procedimiento nº 120/2005, seguido a instancia de la empresa recurrente contra MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felipe y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 500 €.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, debiendo consignar, si la recurrente es una parte que no ostente el beneficio de justicia gratuita, en el momento de la preparación del recurso el importe de la condena en la cuenta de la presente Sala, así como el importe de 300.50 € en el momento de la personación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.