Sentencia Social Nº 544/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2469/2006 de 13 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2469/06 LC

Autos nº.- 847/05

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a trece de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 544/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Filomena , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº SEIS de los de SEVILLA, Autos nº ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la recurrente contra DOLMEN CONSULTING, INMOBILIARIA S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de marzo de dos mil seis., por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- Doña Filomena con DNI nº NUM000 presta servicios para la empresa Dome Consulting Inmobiliario, S.L., de fecha 2.2.04, en la categoría profesional de comercial, con un salario diario de 34,66 euros sin ostentar cargo sindical alguno.

2º.- La actora tenía encomendadas funciones consistentes en realizar estudios de mercado sobre las posibilidades de viabilidad de acometer promociones de viviendas V.O.P, desplazándose para ello a diversas localidades, dentro del ámbito territorial andaluza, esencialmente.

3º.- En fecha 9.9.04 la actora causa baja por enfermedad, con diagnóstico de síndrome depresivo paranóico permaneciendo en tal situación hasta el mes de Agosto de 2005. La baja se inicia el 7.9.04 tras regresar de un viaje vacacional a Buenos Aires donde sufre un episodio de delirio paarnoide que deriva en un internamiento involuntario, por orden judicial, en dicho país, requiriendo que su padre se desplazase a solicitar el alta voluntaria y traerla a España, donde acude a consulta especializada y se le aconseja la baja médica. El 17.8.05 se le recomienda su reincorporación al trabajo, por llevar varios meses sin tales episodios psicológicos.

4º.- Al reincorporarse en el mes de vacaciones de la mayor parte del personal de la empresa, se le encomiendan tareas de oficina, al no existir proyectos en tal fecha, así como le dice el adjunto a dirección general Sr. Jose Ramón que era mejor en estas primeras semanas, que no tuviese que viajar.

5º.-El 2.9.05, tras reincorporarse de sus vacaciones el Director General, adoptó la decisión de despedir a la actora, redactando documentos en tal fecha del tenor siguiente; "Muy Sra. Nuestra: Por medio de esta carta se le comunica que a partir del día de la fecha, queda resulta su relación laboral con esta sociedad, quedando despedida de la misma. La causa deviene como consecuencia de la trasgresión de la buena fe contractual, conducta tipificada como muy grave y sancionada con el despido, de acuerdo con el artículo 54.2 d) del Real Decreto Ley 1/95 . Al mismo tiempo, le comunicamos que está a su disposición en estas oficinas su liquidación de partes proporcionales y salario devengado hasta la fecha. Igualmente se le informa que, si lo estima conveniente, puede impugnar el despido ante el CMAC y posteriormente, ante la jurisdicción laboral. A los efectos legales le rogamos que firme el duplicado. Sin otro particular, atentamente, le saluda." "Muy Sra. Nuestra; Por medio de la presente ponemos en su conocimiento, que esta parte, reconoce la improcedencia de su despido efectuado con fecha 02 de septiembre del presente año y ponemos a su disposición, la indemnización legal correspondiente de acuerdo con el artículo 56.1 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , consistente en la cantidad de dos mil cuatrocientos setenta euros con cincuenta y ocho céntimos. " No consta su entrega a la actora en tal fecha.

6º.- El 3.9.05 la actora, encontrándose en Toledo, tiene que ser atendida de urgencias por presentar una reagudización de su patología recomendándole la baja médica, situación en la que persiste hasta la actualidad. El 5.9.05 presentó parte de baja y el 7.9.05 recibe cartas del tenor siguiente "Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento, que se encuentra de baja en la Seguridad Social por causa de despido desde el día 2 de septiembre el presente año, por lo cual procedemos a devolverle su parte de baja por incapacidad temporal de fecha 3.9.05, para que lo entregue en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es el Organismo al que le corresponde tramitar su pago directo con la Seguridad Social. " "Muy Sra. Nuestra: Por medio de la presente ponemos en su conocimiento, que esta parte, reconoce la improcedencia de su despido efectuado con fecha 2 de septiembre del presente año y ha procedido a consignar en el Juzgado la indemnización legal correspondiente, lo que pone su conocimiento a efectos de lo previsto en el artículo 56.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores".

7º.- La actora interpone papeleta de conciliación ante el CAMAC el 29.9.05 e intentada sin avenencia el 14.10.05, formula demanda el 14.10.05.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- Al amparo del apartado C) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , LPL, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, articula la recurrente, DÑA. Filomena , por medio de su representación Letrada, un único motivo de suplicación, invocando la infracción del artº. 17. 1, 53. 4 y 55. 3, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores , ET; artº. 7. 2 del Código Civil; artº. 2 del Convenio III OIT; artº. 13 y 136 del Tratado de la Unión Europea y arts. 2. 2. a) y 3. 1. c) de la Directiva 2000/78 , entendiendo que resulta cuestionable que la enfermedad no pueda ser considerada como una circunstancia personal, de las genéricamente aludidas en el artº. 14 CE y sobre las que resultara aplicable el principio de no discriminación, siendo la enfermedad una de las condiciones de salud capaz de causar deficiencias que discapacitan al individuo y siendo ello así, no acreditando la empresa como le incumbía la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido, ya que se impone al empresario no que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva una causa objetiva y razonable que desvirtuaran la presunción, motivo que deberá ser aceptado, como se razona.

Es cierto y de todos es conocida la doctrina emanada del Tribunal Constitucional respecto al alegato de despido discriminatorio, atentatorio de derechos fundamentales y la prueba en contrario, pues de lo que se trata en definitiva es de impedir el despido, cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en palabras de aquél, desde la S. 38/1981, de 23 de noviembre , que "en los casos en los que existen indicios de lesión de derechos fundamentales en el proceso laboral atañe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a toda vulneración del derecho fundamental de que se trate" y aunque existe una especial dificultad, en no pocas ocasiones, para desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, pero es sabido continúa la referida sentencia del TC que la prueba indiciaria, en este tipo de supuestos, se articula en un doble plano, SSTC 90/1997, de 6 de mayo, 66/2002, de 21 de marzo y 17/2003, de 30 de enero , el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, STC 207/2001, de 22 de octubre , no consistiendo el indicio en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe revelar la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de la lesión denunciada, SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero y 30/2002, de 11 de febrero. En este punto, STC 66/2002, de 21 de marzo , "conviene poner de relieve el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio. Desde luego, en ningún caso sería exigible al trabajador la aportación de una prueba plena de la relación entre la decisión empresarial y el ejercicio del derecho fundamental, pues tal exigencia nos situaría fuera del esquema de distribución de cargas probatorias al que responde la denominada prueba indiciaria en el proceso laboral. Muy al contrario, el trabajador cumplirá su carga probatoria con la aportación de hechos a partir de los cuales surja razonablemente un panorama indicativo de la posible restricción en el derecho fundamental" y "cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido.

En este supuesto, la actora prestaba servicios para la Empresa desde el 2 de febrero 2004, con la categoría profesional de comercial, con un salario diario de 34'66 euros, sin ostentar cargo sindical alguno y tenía encomendadas funciones consistentes en realizar estudios de mercado sobre las posibilidades de viabilidad de acometer promociones de vivienda, V.P.O., desplazándose para ello a diversas localidades, dentro del territorio andaluz, esencialmente.

En fecha 9 de septiembre 2004, la actora causó baja por enfermedad, con diagnóstico de síndrome depresivo paranoico, permaneciendo en tal situación hasta el mes de agosto 2005, iniciándose la baja el 7 de septiembre 2004, tras regresar de un viaje vacacional a Buenos Aires, Argentina, donde sufre un episodio de delirio paranoide que deriva en un internamiento involuntario, por orden judicial, en dicho país, requiriendo que su padre se desplazase a solicitar el alta voluntaria y traerla a España, donde acude a consulta especializada y se le aconseja la baja médica. El 17 de agosto 2005 se le recomienda su reincorporación al trabajo, por llevar varios meses sin sufrir episodios patológicos, reincorporándose en el mes de vacaciones de la mayor parte del personal, encomendándole tareas de oficina, al no existir proyectos en tal fecha.

El 2 de septiembre 2005, tras reincorporarse de sus vacaciones el Director General adoptó la decisión de despedir a la actora, lo que efectuó, alegando como motivo la trasgresión de buena fe contractual, conducta tipificada como muy grave y sancionada con el despido, de acuerdo con el artº. 54. 2. d) del Real Decreto Ley 1/1995, de 24 de marzo , ET, reconociendo de forma automática la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la indemnización legal, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 56. 1 . a) del referido Texto Legal, sin que conste que en tal fecha le fuera entregada tal comunicación.

El 3 de septiembre 2005, la actora, encontrándose en Toledo, tiene que ser atendida en urgencias por presentar una reagudización de su patología, con baja médica que es comunicada a la empresa el 5 de septiembre y el 7 del mismo mes, le es devuelto el parte de baja, comunicándole que había sido despedida el 2 de septiembre, causando baja en Seguridad Social, comunicándole al mismo tiempo el reconocimiento de la improcedencia del despido y haber consignado la indemnización legal correspondiente en el Juzgado, a los efectos de lo previsto en el artº. 56. 2 del ET .

De todo ello se puede deducir que el despido no se produce por que la actora se encontrara de baja por enfermedad, ya que se había reincorporado al trabajo en la empresa y aunque le habían aparecido nuevos indicios de su dolencia psíquica, tal circunstancia era desconocida por la empresa en el momento que adoptó la decisión de despedir, despido que aparece decidido prima facie, como se alega en el recurso, por esa deficiencia psíquica de la actora, discapacidad protegida contra los actos discriminatorios, por los preceptos invocados, por lo que debió considerarse como aportados indicios suficientes que generaban una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, por lo que incumbía al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido que no se aportó.

Tanto la doctrina del Tribunal Supremo, S. 29 de enero 2001, RUD 1566/2000 , como la del Tribunal de Justicia de las Comunidad Europea, STJCE Luxemburgo (Gran Sala) de 11 julio 2006 , declaran, en la primera de ellas, que si bien es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor, en este caso actora, se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal, la enfermedad, la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad o el accidente, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española , aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En la segunda, de la misma forma, se declara que una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 , para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

Ahora bien, como antes se razonó, acreditado en las actuaciones que el despido no se produjo por causa de enfermedad, sino presumiblemente, por esa deficiencia psíquica, ya que no se aportó por el empresario prueba de la existencia de un motivo razonable del despido, deberemos examinar si tal deficiencia se encuentra protegida por los preceptos que se invocan.

El artº. 17. 1 del ET , establece que se considerarán nulos y sin efecto, las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de discapacidad, habiendo sido entendido que la finalidad de la Directiva 2000/78 , es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación, estableciendo su artº. 1 que la Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad y en ese contexto, debe entenderse que el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional, según declara la sentencia antes citada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, pues dadas las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad, el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa de que se trate pretende alcanzar (véanse, entre otras, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/82, Rec. p. 107, apartado 11, y de 9 de marzo de 2006 [ TJCE 2006, 68 ] , Comisión/España, C- 323/03, Rec. p. I-0000, apartado 32).

El decimosexto considerando de la Directiva 2000/78 , continúa afirmando la sentencia indicada, establece que «la adopción de medidas de adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad en el lugar de trabajo desempeña un papel importante a la hora de combatir la discriminación por motivos de discapacidad». La importancia que el legislador comunitario atribuye a las medidas destinadas a adaptar el puesto de trabajo en función de la discapacidad demuestra que tuvo en mente supuestos en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizado durante un largo período. Por lo tanto, para que la limitación de que se trate pueda incluirse en el concepto de «discapacidad», se requiere la probabilidad de que tal limitación sea de larga duración. Por su parte el vigésimo séptimo considerando recuerda la afirmación de la Resolución del Consejo, de 17 de junio 1999, de prestar una atención específica a la contratación y mantenimiento en el empleo de los trabajadores minusválidos, los que como recuerda la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos, artº. 7 , se entenderá a toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidos como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales.

Todo ello, nos hace concluir que dentro de las discapacidades a las que se refiere la Directiva y el resto de las normas citadas, se encuentran aquellas que afectan a la capacidad psíquica de quien las soporta, como es el caso, síndrome depresivo paranoico, trastorno crónico, entre los llamados trastornos de ideas delirantes, trastornos psicóticos, esto es, enfermedades parecidas a la Esquizofrenia pero diferentes de ella, en las que se produce un quiebro de la realidad y el enfermo crea una nueva dentro de su mente y siendo así, el despido efectuado por sufrir tal discapacidad, al no probar el empresario la existencia de un motivo distinto razonable para el mismo, debe entenderse como discriminatorio y por lo tanto nulo, por lo que al no entenderlo así la sentencia recurrida infringió los preceptos que se invocan, debiendo ser estimado el motivo y el recurso, declarando nulo el despido, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 55. 5 del ET , con obligación por parte del empresario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 del referido precepto, de readmitir inmediatamente a la actora, con abono de los salarios dejados de percibir.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA Filomena , contra la sentencia del Juzgado Social n° 6 de Sevilla, de fecha 22 de marzo 2006 , recaída en los autos promovidos por la misma, por Despido, debiendo revocar dicha resolución, condenando a DOLMEN CONSULTING INMOBILIARIO, S.L., a readmitir inmediatamente a la actora en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina nº 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana número 1006, en calle Barquillo, número 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.