Sentencia Social Nº 544/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

7

M.D.

SENTENCIA NÚM. 544/2007

Autos 124/06

Jaén 2

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiuno de febrero de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2818/06, interpuesto por D. Juan Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 9 de junio de 2.006 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Pedro en reclamación sobre DERECHOS contra CONSEJERÍA DE TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2.006 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Pedro frente a la Consejería de Turismo de la Junta de Andalucía, absuelvo a ésta de los pedimentos de la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- Datos de identidad y laborales del actor.- El actor D. Juan Pedro , con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la Consejería de Turismo, Comercio y Deportes de la Junta de Andalucía, con la categoría de Profesor en prácticas, en el periodo 1-febrero-1992 hasta 31-abril-1993. En esa fecha se extinguió su relación laboral mediante preaviso que remitió la Administración en fecha 26-marzo-1993. tal actuación de la Administración fue declarada como constitutiva de despido improcedente por sentencia de 23-julio-1993 dictada por el Juzgado de lo social nº 3 de Jaén, no revocada. En dicha sentencia se condenó a la Administración a la indemnización del actor y el abono de salarios de tramitación.

2.- Reclamación del actor.- El actor presentó solicitud de participación en el proceso de acceso a la condición de personal laboral fijo de la Junta de Andalucía según orden de 6-junio-2005, dictándose resolución de fecha 20-junio-2005, por la cual se denegaba el reconocimiento de servicios en el periodo l-mayo-1993 hasta 28-febrero-1994, periodo que devengó los salarios de tramitación reconocidos en la sentencia referenciada.

Tercero.- Requisitos de procedibilidad.- El actor ha agotado la vía administrativa previa reclamando frente a la resolución denegatoria inicial. Su reclamación fue desestimada por resolución de 15-julio-2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Pedro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, declaraba que no había lugar a computar como antigüedad del actor el periodo de percepción de los salarios de tramitación que siguieron a su despido, se alza éste en recurso que, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 56 del E.T . denuncia la vulneración de los Arts. 56 del E.T . y Arts. 64, 70 y 73 de la LGSS así como la STS de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 11/7/95 y 8/6/98 . Pues bien, el recurso no puede alcanzar éxito por cuanto, como ha reiterado ésta Sala, el cese que es calificado como despido rompe el nexo contractual sin perjuicio de que, dictada la sentencia, se conceda a la empleadora, en determinados casos al trabajador, la posibilidad de readmisión. Pero aquel acto extingue el vinculo y los salarios de tramite que se devengan conforme al Art. 56.2 b) suponen una indemnización de lo dejado de percibir por el trabajador. Tan es así que, si cumpliendo las prevenciones de dicho precepto la empresa consigna lo debido y lo pone a disposición del trabajador, dichos salarios de tramite no se devengan. En aras de la brevedad no ha de olvidarse que ésta cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en el sentido que acoge la resolución combatida, sentencia que cita el opositor al Recurso y que, de fecha 12/11/2002 , ha sido confirmada por la de Unificación, de doctrina del TS de 21 octubre 2004; En dicha resolución se hace una introducción sobre la problemática que, como se puede observar, es idéntica a la que ahora se plantea. En efecto, dice el Alto Tribunal que "El presente recurso de casación para la unificación de doctrina trae causa de las demandas formuladas por dos trabajadoras contra la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía, con la pretensión de que el tiempo transcurrido desde el día en que fueron despedidas hasta la fecha de la sentencia que declaró la improcedencia de los despidos, sea computado como de servicios prestados, justificando su petición en razón a la participación futura de las actoras en los concursos convocados por la Administración autonómica. El Juzgado de lo Social desestimó las demandas y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por las demandantes, que ahora recurren en casación para la unificación de doctrina, citando para el contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de abril de 2000 ". Cumplido el requisito de la contradicción el TS analiza los argumentos de quien ahora recurre, ésos preceptos que dice infringidos de la LGSS y del Art. 56 del Estatuto negando que los mismos, como mantiene el Ministerio Fiscal, constituyan una prueba de la prestación servicial que, por ende, ha de ser computada a efectos de antigüedad. En efecto, el Ministerio Publico, en aquel Recurso en Unificación propone la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina porque en el periodo de tiempo que media entre el despido y la sentencia que lo declara improcedente, y en el que se perciben los salarios de tramitación, no se prestan servicios y, por ello, no resulta posible su cómputo a efectos de la antigüedad y el TS, en su Fundamentación jurídica, analiza el Art. 25 del ET que contempla la antigüedad en función de la promoción económica y del trabajo desarrollado, remitiendo el reconocimiento y el contenido de este derecho a la negociación colectiva y al contrato individual adelantando que el texto estatutario da a entender que el tema de la antigüedad no es de derecho necesario e indisponible, en la vertiente de la promoción económica, y aunque falta toda referencia a otras consecuencias que puedan derivarse de la antigüedad, en ausencia de normas habrá de estarse a lo pactado. La doctrina entiende que la antigüedad representa el tramo temporal computable conforme a las previsiones del convenio colectivo o del contrato, a efectos de promoción económica y profesional del trabajador, que puede coincidir con el tiempo de servicios efectivamente prestados en empresa o no. De que la totalidad del tiempo de vinculación de un trabajador con una empresa no se computa a efectos de antigüedad, son buena prueba las excepciones que la ley ha previsto a esa regla general; se computa el tiempo que dure el contrato de trabajo en prácticas y del contrato de aprendizaje (artículo 11.1 , f) y 2,h); el tiempo transcurrido en el periodo de prueba sin que se produzca el desistimiento de ninguna de las partes (artículo 14.3 ) y el tiempo en que el trabajador permanece en situación de excedencia forzosa (artículo 46.1 ). Para el tiempo en que se deben abonar salarios de tramitación no hay previsión legal alguna. La conclusión a la que se llega desde esta posición es la de negar lo pedido en las demandas, como hizo la sentencia recurrida. Abunda en lo anterior el Alto Tribunal sobre doctrina de la propia Sala en sentencias de 7 y 21 de diciembre de 1990, 1 de julio de 1991 y 17 de mayo de 2000 , al declarar que "tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio núm. 158 de la OIT y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/1987, de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular". Por otra parte, también confirma esta tesis la nueva redacción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores que en su número 7 dispone que "el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo...", lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación (sentencia de 9 de diciembre de 1999 , que sigue otras anteriores) es coherente con el argumento antes expuesto". La misma sentencia advierte que la obligación del empresario de mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el tiempo que coincida con los salarios de tramitación, supone simplemente que esa obligación es aplicable a la Seguridad Social publica. Este razonamiento permite concluir afirmando que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes". Dicho lo que antecede, todo lo expuesto justifica -por un elemental principio de seguridad jurídica- que haya de rechazarse la demanda que dio origen al proceso y eso, precisamente, es lo que hace el Juzgado de Instancia por lo que la Sala, con desestimación del recurso, ha de confirmar aquel pronunciamiento.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Pedro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de JAÉN en fecha 9 de junio de 2.006, en Autos seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DERECHOS contra CONSEJERÍA DE TURISMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2818.06 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.