Sentencia Social Nº 544/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3633/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00544/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103362, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3633/2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.U.

Recurrido/s: Jesús Manuel

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN de DEMANDA 349/2007

SENTENCIA Nº: 544/2008

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a quince de febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 3633/2007, formalizado por el Letrado D. Pedro Alonso Rodríguez, en nombre y representación de la empresa GRUPO EL ARBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.U., contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJÓN en sus autos número DEMANDA 349/2007, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel , representado por el Letrado D. Guillermo Rodríguez Noval frente a la empresa recurrente, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor presta servicios para la demandada desde el 10 de febrero de 1998, haciéndolo con la categoría de dependiente de pescadería y con un salario diario, en cómputo anual, de 19.200 euros.

2º.- El actor, con fecha de 17 de mayo de 2007, y en el curso de una entrevista entre los responsables de la empresa, el propio trabajador y el representante sindical, recibe una comunicación escrita con el siguiente contenido: "Mediante la presente ponemos en su conocimiento que la dirección de la compañía ha tomado la decisión de despedirlo de la empresa con efectos inmediatos desde la recepción de esta carta por la comisión de una infracción de carácter muy grave. Los hechos que motivan esta decisión son los que a continuación se detallan:

Como bien sabe, usted viene prestando servicios como dependiente de pescadería en el centro de trabajo que la empresa tiene en Villaviciosa, en la Travesía de Cabanillas.

De acuerdo con la información que nos ha sido facilitada por Doña Araceli , encargada de tienda y D. Abelardo dependiente de carnicería, sobre las 19,30 horas observaron como usted lavaba productos de alimentación en dos bolsas, una de las cuales pasó por caja y una segunda que no pasó asimismo por caja, entrando nuevamente al establecimiento y saliendo por la puerta de emergencia depositando las citadas dos bolsas de mercancía en el vehículo de su propiedad.

A las 21,30 horas se realiza un control rutinario de compras y se le acompaña hasta su vehículo donde tiene la mercancía en las citadas dos bolsas. Dña. Araceli , acompañada por D. Abelardo , comprueba en su presencia todos los arts. que lleva por el ticket de caja y detecta que faltan por abonar los siguientes productos:

-1 Bandeja de pulpo de 400 grs.

-2 Botes de mayosa super de 450 grs.

Tras preguntarle por dicho contenido, usted expresa que la bandeja de pulpo está caducada procediendo las personas que estaban realizando la inspección a comprobar si lo que usted decía era o no cierto, siendo esto incierto ya que la bandeja de pulpo de 400 grs. no estaba caducada.

Es decir, usted no sólo se había apropiado de productos sin abonar su precio, como es preceptivo, sino que además mintió a sus superiores al señalar que uno de los mismos se encontraba caducado, cuando en realidad la bandeja de pulpo tenía como fecha de caducidad, 11 de junio de 2007.

La dirección de la compañía no puede tolerar una conducta como la suya, en la medida que la misma ha supuesto una clara transgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral, lo que ha motivado que esta dirección pierda la confianza que tenía depositada en usted, toda vez que usted, con su conducta, pretendía llevarse productos sin abonar su precio mintiendo a su superior sobre la fecha de caducidad de los mismos.

Por todo lo que aquí hemos expuesto entendemos que su conducta puede ser sancionada en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 12 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, de 21 de marzo de 1996 , aplicable por remisión del artículo 4 del Convenio Colectivo de Minoristas de Alimentación del Principado de Asturias, por el que se rige esta empresa.

En este sentido, la dirección de la compañía considera que su conducta es constitutiva de una infracción de carácter muy grave, que se encuentra tipificada en el artículo 16.3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio y 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (la relativa a la transgresión de la buena fe contractual), y que puede ser sancionada con una de las sanciones que para las infracciones muy graves prevé el artículo 18.3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza del Comercio.

Por todo ello y dado que la transgresión de la buena fe no admite graduación, la dirección de la empresa considera que su conducta es merecedora del despido disciplinario".

3º.- No consta que el actor haya ostentado en el año anterior a la sanción la condición de delegado de personal, miembro de comité de empresa o delegado sindical.

4º.- Con fecha de 30 de mayo de 2007 fue celebrado entre las partes ante el UMAC acto de conciliación, resultando intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de fecha 23/07/2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en Autos 349/07 sobre DESPIDO, seguidos a instancia del demandante D. Jesús Manuel contra la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.U., interpone la demandada recurso de suplicación interesando la revocación de la misma.

El recurso ha sido debidamente impugnado por el Letrado del demandante.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la recurrente se interesa la modificación del hecho probado 5º en el que se haga constar que el salario diario, en cómputo anual es de 14.115 euros, en vez de los 19.200 que el Juzgador de instancia hace constar.

El motivo ha de ser acogido por reunir los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ello. Así se desprende de los documentos (hojas de salarios) obrantes a los folios 117-121 de los autos.

TERCERO.- Con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia infracción del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 16.5 del acuerdo de fecha 8 de febrero y 5 de marzo de 1996 sustitutorio de la Ordenanza Laboral de Comercio, sentencia del Tribunal Supremo de 11/10/93 y doctrina judicial de diversos Tribunales Superiores de Justicia, si bien esta última referencia habrá de tenerse por no señalada dado que tal doctrina no cuenta con el apoyo del precepto procesal invocado referido exclusivamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ex art. 1.6 C.C .

El Convenio Colectivo del sector de Minoristas de Alimentación, suscrito por la representación sindical de los trabajadores y de las asociaciones empresariales el 26/12/2006 (BOPA de 10/2/2007), de aplicación cuando ocurrieron los hechos sancionados, en su artículo 4 establece que "en lo no regulado en el presente convenio se estará a lo establecido en las disposiciones de carácter general (Estatuto de los Trabajadores y normas complementarias del mismo) así como en el acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio publicado en el B.O.E. nº 86 de 9 de abril de 1996". En dicho Convenio no se regula la materia disciplinaria que sí, en cambio, se contempla en el referido acuerdo sustitutorio de la antigua Ordenanza Laboral de Comercio de 24/7/71. Admitida por el demandante la comisión de los hechos imputados en la carta de despido de fecha 17/05/2007 y tramitado correctamente el expediente de despido, ha de acudirse al acuerdo sustitutorio de la Ordenanza de 5 de febrero y 8 de marzo de 1996 en cuyos artículos 12, 16.3 y 5 y 18.3 donde se regulan las infracciones por faltas muy graves.

Ha de señalarse que la Resolución de 1 de febrero de 1999, de la Dirección General de Trabajo, dispone la inscripción en el Registro y publicación del acuerdo de prórroga para la sustitución de la Ordenanza en el que se establece "prorrogar por una sola vez la vigencia del acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio hasta el 30 de junio de 1999, anunciando que transcurrida dicha fecha el mismo perderá definitivamente su vigencia". Con tal acuerdo, las partes urgían a las comisiones negociadoras de los distintos convenios en sus respectivos ámbitos a incluir en ellos las materias reguladas con carácter general en el acuerdo. Por consiguiente, así como el acuerdo vinculaba con eficacia general a empresas y trabajadores de su ámbito funcional directa y automáticamente, una vez perdida la vigencia, las partes negociadoras, en sus respectivos convenios, podían remitirse a todo el acuerdo o a alguna de sus partes. Tal es lo que sucede en el presente caso en el convenio de aplicación al supuesto concreto y así se viene haciendo aún con posterioridad también en otros convenios del sector de Comercio como, por ejemplo, los Convenios colectivos de trabajo de mayorista de frutas, verduras y hortalizas de la provincia de Barcelona para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005 en los cuales, en el artículo 34 "Faltas y sanciones", se establecía que "respecto a faltas y sanciones se aplicará lo dispuesto en el capítulo 4 de la Resolución de 21 de marzo de 1996 de la Dirección General de Trabajo". Del mismo modo, en el artículo 4 del Convenio de aplicación en el presente caso, se establece como normativa supletoria a lo pactado, lo establecido en dicho acuerdo.

Determinada por tanto la aplicación, en este ámbito concreto, del acuerdo de 8 de febrero y 5 de marzo de 1996, por expresa voluntad de la autonomía de las partes negociadoras del Convenio Colectivo de ámbito regional, que prefieren remitirse en bloque a aquella normativa sin especificarla concretamente en el propio Convenio (lo que, por otra parte, facilitaría y beneficiaría que los trabajadores y empresarios tuvieran acceso directo a todo el conjunto), ha de examinarse dónde se halla tipificada la conducta y cómo se califica y gradúa la misma. Ya de entrada, en el artículo 12 del citado acuerdo se establece: "La empresa podrá sancionar las acciones u omisiones punibles en que incurran los trabajadores de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones que se establecen en el presente texto". En el artículo 16 se establecen como "faltas muy graves":... 3 .- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...- 5.- El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar...". En el artículo 17 "Régimen de sanciones" se establece: "Corresponde a la dirección de la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos estipulados en el presente acuerdo..." y en el 18 "Sanciones máximas": "Las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:... - 3ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo".

De cuanto antecede se desprende que la infracción cometida está tipificada en los artículos 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 16.5 citado del acuerdo sustitutorio de la Ordenanza Laboral del Comercio y calificada en éste como muy grave. Es competencia exclusiva de la empresa ex artículos 58.1 y 2 del ET y 17 del acuerdo sustitutorio, el imponer aquella sanción que considere más adecuada de entre las previstas para la falta imputada. De igual modo lo dispone el artículo 108.1 de la LPL . La facultad del Magistrado de lo Social se agota en determinar si la sanción impuesta está tipificada y debidamente calificada conforme al Convenio Colectivo o pacto entre las partes negociadoras. Así pues, si nos preguntamos cuáles sean las facultades del Juez en cuanto a la revisión de la decisión extintiva que el artículo 49.11 del ET y las normas anteriormente citadas otorgan al empresario ante alguna de las causas previstas en el artículo 54 del ET , "es de ver que los arts. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establecen que el despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas (art. 54 del ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 del ET corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Si el Juez no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez (STS 11/10/1993 ).

Ello no significa que el Juzgador de lo Social deba, sin más, acatar la decisión empresarial, como se ha dicho, pues ha de aplicar la norma a través de un proceso de valoración de las circunstancias concretas que rodean el supuesto de hecho, efectuando un análisis de los hechos y de la infracción cometida por el trabajador mediante un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, tal como señala reiterada jurisprudencia.

De ahí que para enjuiciar el despido haya de aplicarse la denominada teoría gradualista, buscando la necesaria proporcionalidad entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por el empresario, mediante un ponderado y razonado análisis de los elementos objetivos y subjetivos concurrentes en la conducta del trabajador.

CUARTO.- El despido del demandante declarado improcedente por el Juzgador de instancia, se basa en la acreditada comisión por el trabajador de los hechos que se le imputaban, considerando, por el contrario, la empresa que dicha conducta supone una "transgresión de la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral, lo que ha motivado que esta dirección pierda la confianza que tenía depositada en usted, toda vez que usted con su conducta, pretendía llevarse productos sin abonar su precio, mintiendo a superior sobre la fecha de caducidad de los mismos" (carta de despido obrante a los folios 38-39 y 113- 114, reflejada en el hecho probado 2º).

Respecto al principio de buena fe, que vincula tanto la relación laboral del trabajador con la empresa como a ésta con aquél, el Tribunal Supremo en constante doctrina (así la sentencia de fecha 22/05/86 ) nos ofrece una clara visión de lo que haya de entenderse por buena fe y por transgresión de la misma como causa de despido: "la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos 7-1 y 1258 del Código Civil ) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 -a) y 20-2 del Estatuto) que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 , que a su vez invoca su reiterada doctrina, "a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 , que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos" hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido (artículo 54-2 , d) del Estatuto). Pero no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica un despido, sino, como se ha dicho, aquella que por ser grave y culpable (artículo 54-1 del Estatuto ) suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga entidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución empresarial basada en el incumplimiento del trabajador (artículo 1124 del Código Civil ), pues sólo la gravedad de la falta justifica la gravedad de la sanción impuesta -sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 1985 -."

En el mismo sentido, y con remisión a la anteriormente citada de 1986, la del mismo TS de 4/03/91 señala que la buena fe contractual que el artículo 54.2 d) del ET trata de guardar "es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5.a) en relación con el 20.2, ambos del Estatuto de los Trabajadores , impone al trabajador; buena fe en su sentido objetivo...", desarrollado en la sentencia citada de 22/05/86 .

Pues bien, el Juzgador de instancia examina los hechos y, en aplicación de la "teoría gradualista", alude a "la antigüedad del trabajador en la empresa [de más de 8 años] sin que se le haya sancionado; que los hechos objeto de imputación poseen escasa relevancia económica para la empresa; que reconoció la realidad de los hechos; y que, aunque podría haberse opuesto legalmente, autorizó a los representantes de la empresa para acceder al interior de su vehículo y comprobar el contenido del mismo de lo cual resultó la comprobación de los hechos que dieron lugar a su despido y que de otra forma hubieran sido de difícil o imposible acreditación, lo cual evidencia la existencia de buena fe por parte del actor en su creencia de la escasa relevancia de su actuación".

De todo ello concluye el Juzgador de instancia que la empresa ha procedido a imponer la más grave de las sanciones susceptibles de imposición, pudiendo haber optado por otras igualmente eficaces pero no tan onerosas para los derechos del mismo, por lo que considera la sanción como "desproporcionada", declarándola, sin más, improcedente.

El Juzgador, como se indica en la impugnación del recurso, no califica la infracción, lo que es competencia suya, limitándose a señalar que la sanción de despido le parece desproporcionada y que por ello procede la declaración de improcedente. Es decir, no establece que la falta haya de ser recalificada como grave o leve. Mantiene la calificación de muy grave para la infracción cometida (no cabría otra distinta dada la tipificación de la misma como muy grave en el acuerdo de 1996) aunque expresando que la empresa podía haber optado por otras sanciones menos gravosas que el despido por las circunstancias expuestas, despojando así a aquella de la potestad sancionatoria con las facultades que la Ley y el acuerdo sustitutorio le otorgan.

QUINTO.-El incumplimiento contractual del trabajador ha de ser grave y culpable a tenor de lo establecido en el artículo 54.1 del ET para que pueda ser considerado como causa de despido. Tales requisitos son exigibles en todas las causas de despido contempladas en el artículo 54.2 del ET . Pero así como en algunas causas se establecen pautas para graduar la intensidad [por ejemplo, 54.2 a), e) o f)] en otras, como la buena fe, no aparecen cualificaciones por entender que, en sí misma, lleva implícita la gravedad. Tampoco el artículo 16.3 y 16.5 del acuerdo efectúan descripción de las infracciones que recoge, no estableciendo módulos o parámetros con que poder individualizar las conductas que contemplan que pudieran servir de apoyo para una graduación de las sanciones. De este modo, la jurisprudencia no es unánime ni antes del ET ni después. Obviamente, la parte recurrente cita en su recurso aquellas sentencias (que en su práctica totalidad no constituyen jurisprudencia ex art. 1.6 del Código Civil ) de Tribunales Superiores de Justicia, que benefician a sus intereses. De igual modo podemos hallar resoluciones judiciales (aunque ciertamente minoritarias) contrarias y superpuestas en el mismo periodo. La parte recurrente apuesta por la tesis de que en la buena fe contractual no caben grados, siguiendo así una doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 4/06/1956 dictada en recurso en interés de Ley en relación entonces con el artículo 77.d) de la Ley de Contrato de Trabajo . La referida sentencia venía a establecer que no cabía graduar la gravedad y la sanción en este caso. La pérdida de confianza "por su especial naturaleza no admite grados de valoración y una vez producida rompe el equilibrio de las relaciones del trabajador con el patrono en términos que impiden su normal restablecimiento posterior" (SSTS de 7/07/1980; 29/03 y 5/12/1985 ). Esta postura no admite, pues, la doctrina sobre la proporcionalidad y graduación de las faltas y sanciones. Por ello resulta indiferente si existe beneficio para el trabajador que se apropia indebidamente de bienes de la empresa ni el valor de los mismos y el perjuicio que se halla causado al empresario. La pérdida de confianza del empresario en el trabajador, no es, pues, graduable.

Sin embargo también hay jurisprudencia que aplica la doctrina gradualista en el supuesto del artículo 54.2 d) del ET . En esta línea no cabe considerar causa de despido cualquier transgresión de la buena fe sino que habría que examinar la gravedad de la falta. Para ello es preciso estar al supuesto concreto a falta de parámetros objetivos. Por ello la medición de la intensidad y malicia de la falta cometida solo pueden deducirse del estudio a fondo en cada caso concreto de las circunstancias concurrentes (SSTS 30/01/81, 11/11/80, 10/3/81, 19/4, 30/9 y 25/10/82, 8/2, 6/6 y 24/9/83, 1 y 7/02/84, 25/01/85, 22/5 y 24/5/86 entre otras muchas).

SEXTO.-En el presente caso nos hallamos ante un hurto (la denominada apropiación indebida) por parte del trabajador de una bandeja de pulpo y de dos botes de mayonesa Súper. No ofrece duda el hecho de que tanto el beneficio para el trabajador como el perjuicio para la empresa resultan intrascendentes por su escaso valor económico. Ha de decirse, no obstante, que la doctrina del Tribunal Supremo en materia de sustracciones o apropiaciones indebidas ha venido siendo muy restrictiva, abriéndose paso lentamente otra más flexibilizadora. Como hemos repetido, ha de estarse al caso concreto. Aquí (se ha dicho) apenas hay beneficio ni perjuicio. Están en juego otros valores, éticos, que forman parte del vínculo contractual. La ruptura por parte del trabajador de la buena fe como valor acarrea automáticamente la pérdida de confianza en él por parte de la empresa. Ahí radica la gravedad de la conducta, en privar a la relación sinalagmática de uno de sus componentes básicos, en este caso de un deber básico (ex art. 5 a) y 20.2 del ET) cual es la buena fe. Pero además de esto, es indudable que el trabajador ha actuado, consciente y deliberadamente, con malicia, dejando la bolsa que contenía los bienes hurtados cuando fue a abonar el importe de la otra bolsa, volviendo a entrar de nuevo a recoger la bolsa impagada y saliendo por la salida de emergencia, tratando en todo caso de ocultar dicha bolsa. Además, como él mismo reconoce, al ser sorprendido ya con las bolsas en el interior del vehículo, no hace entrega inmediata de lo hurtado sino que con el fin de evitar el registro manifestó que uno de los productos estaba caducado y que la mayonesa Súper se había regalado días antes a clientes. La culpabilidad, por tanto, es evidente.

En consecuencia, nos hallamos ante la comisión de una falta tipificada y calificada en el acuerdo de sustitución de la Ordenanza de Comercio el 8 de febrero y 5 de marzo de 1996 como muy grave, sin circunstancias atenuantes ni agravantes, por expresa voluntad de las partes negociadoras, dándose, en consecuencia, en el incumplimiento del trabajador, en el presente caso, los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos por el artículo 54.1 del ET. Y sólo al empresario corresponde optar entre las diversas sanciones que el citado acuerdo le ofrece.

Por cuanto antecede,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa GRUPO EL ÁRBOL DISTRIBUCIÓN Y SUPERMERCADOS S.A.U. contra la sentencia dictada el 23/07/2007 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en Autos nº 349/07 sobre DESPIDO, revocando la misma y, en su lugar, declarar la PROCEDENCIA del despido de que fue objeto el 17/05/2007 D. Jesús Manuel , absolviendo a la empresa de los pedimentos ejercitados en su contra. Hágase entrega del depósito constituido a la empresa.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.