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Sentencia Social Nº 544/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4298/2011 de 16 de Julio de 2012
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 16 de Julio de 2012
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MUÑOZ ESTEBAN, FERNANDO
Nº de sentencia: 544/2012
Núm. Cendoj: 28079340022012100484
Núm. Ecli: ES:TSJM:2012:9238
Resumen
Voces
Horas extraordinarias
Conflicto colectivo laboral
Salario base
Convenios Sectoriales
Complemento de puesto de trabajo
Carga de la prueba
Sindicatos
Impugnación de convenios colectivos
Pagas extraordinarias
Categoría profesional
Convenio colectivo
Excepción de cosa juzgada
Complementos salariales
Sentencia firme
Acto de conciliación
Plus de peligrosidad
Ámbito de aplicación del convenio colectivo
Reclamación de cantidad
Encabezamiento
RSU 0004298/2011
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
MADRID
SENTENCIA: 00544/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)
N.I.G: 28079 34 4 2011 0048797, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004298 /2011-S
Materia: CONTRATOS DE TRABAJO
Recurrente/s: Severiano , Carlos Daniel
Recurrido/s: PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0001065 /2008
Sentencia número:
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
MANUEL RUIZ PONTONES
FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En MADRID a dieciseis de Julio de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004298 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE ANTONIO SERRANO MARTINEZ, en nombre y representación de Severiano y Carlos Daniel , contra la sentencia de fecha 8.4.2011, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL nº: 003 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001065 /2008, seguidos a instancia de Severiano , Belarmino y Carlos Daniel , frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, , en reclamación de Cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante Don. Belarmino , con DNI. NUM000 prestó servicios para la empresa demandada con antigüedad de 2/01/2002 ocupando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1150,01 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.
El demandante Don. Severiano can DNI NUM001 antigüedad de 29/10/1999 ocupando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1.545,62 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.
Y el otro demandante Carlos Daniel con DNI NUM002 antigüedad de 10/04/2003 ocupando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario mensual de 1340.03 euros con inclusión de parte proporcional de las pagas extras.
SEGUNDO.- La actividad económica de la empresa demandada es la de vigilancia, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 publicado en el BOE el 16-6-05.
TERCERO.- El Sindicato Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y el Sindicat Independent Professional de Vigilancia y Servicios de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACIÓN DE CONVENIO, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "la nulidad del : apartado l.a) del art.42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art,42 que fija un valor de la hora ordinario a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.
CUARTO.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en fecha 6-2-2006 por la que desestimó dicha demanda, siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo Sala de lo Social, que dictó sentencia en fecha 21-2-2007 recurso de casación 33/2006 , por la que estimó el recurso, casó y anuló la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente."
Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28-3-2007 recogiendo en su razonamiento jurídico único punto 2 que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, seria objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias".
QUINTO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presento demanda ante la Audiencia Nacional el 7-6-07 en reclamación de conflicto colectivo sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del
SEXTO.- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (Aproser) el 18-9-2007 presentó nueva demanda de conflicto colectivo en la que pretenden que "los sindicatos demandados acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efectos retroactivo al 31-12-2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio colectivo. La Audiencia Nacional dictó sentencia en la que apreció "inadecuación de procedimiento". Dicha sentencia fue recurrida y el Tribunal Supremo Sala de lo Social dictó sentencia en fecha 9-12-2009 , por la que estimó adecuado el procedimiento y acordó devolver las actuaciones para que se dicte nueva sentencia por la cuestión de fondo; dictándose nueva sentencia por la Audiencia Nacional en fecha 5-3-2010 'por la que se desestimo la demanda"; siendo recurrida en casación ordinaria ante el Tribunal Supremo.
SÉPTIMO.- El trabajador Don. Belarmino : en el año 2005 realizó 359,34 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,10 euros; en el año 2006 realizó 335,35 horas extras que le fueron abonadas a 7,29 euros y en el 2007 realizó 141,34 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,41 euros.
El trabajador Severiano en el año 2005 realizó 529,94 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,10 euros; en el año 2006 realizó 558,60 horas extras que le fueron abonadas a 7,29 euros y en el 2007 realizó 384,20 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,41 euros.
Y Don. Carlos Daniel en el 2005 realizó 533,49 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,10 euros; en el año 2006 realizó 1.080,82 horas extras que le fueron abonadas a 7,29 euros y en el 2007 realizó 1.818,7 horas extras que le fueron abonadas a razón de 7,41 euros.
OCTAVO.- La jornada legal del Convenio Colectivo de aplicación establecida para el año 2005 es de 1.782 horas.
NOVENO.- En el año 2005, 2006 y 2007 de las nóminas obrantes en autos, (a las cuales me remito) se acredita que de la suma de remuneraciones percibidas por los demandantes en concepto de salario base, mas antigüedad, pp de las pagas extras, mas el plus de peligrosidad (tanto el variable como el fijo), se constata el total de dicha suma dividido por 1.782 horas según convenio, para el primer demandante Sr. Belarmino resulta para el año 2005 un valor hora de 6,66 euros; para el 2006 el valor hora 6,92 euros y para el 2007 el valor hora 7,41 euros.
Para el Sr. Severiano 7,93 para el 2005, 7,90 para el 2006 y 8,18 para el 2007; y para el Sr. Carlos Daniel 6,52 valor hora 2005; 6,92 valor hora 2006 y 7,12 valor hora 2007.
DÉCIMO.- Los demandantes reclaman a la empresa demandada las cantidades que especifican en concepto de diferencias salariales entre el valor de la hora extra que reclaman y la que les abonó la empresa así el Sr. Carlos Daniel reclama la cantidad de 9.856,88 euros, el Sr. Belarmino 1.039,7 euros, y el Sr. Severiano la cantidad de 3.732,96 euros.
UNDÉCIMO.- Los trabajadores el 12-3-2008 presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC sin que conste haya sido citadas las partes al acto de conciliación.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Procede desestimar en parte la demanda planteada por D. Belarmino , Severiano , Carlos Daniel , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, en reclamación sobre cantidad y condenar a la empresa demandada a abonar al actor Don. Severiano la suma de 993,19 euros, con absolución de la demanda respecto del resto de los demandados Don. Belarmino y Carlos Daniel ".
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE: D. Severiano y D. Carlos Daniel , tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 2ª, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
ÚNICO .- En el recurso presentado por los actores antecitados contra la sentencia de instancia se ha articulado un único motivo, al amparo del art. 191.c)
A dicho recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.
Así las cosas, vistas las alegaciones efectuadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:
1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art.
2ª) En el supuesto ahora enjuiciado, las partes discrepan sobre el cálculo del valor de la hora extraordinaria, según se recoge en la sentencia de instancia, que ha estimado parcialmente la demanda en los términos que se indican.
En definitiva, la tesis de la parte recurrente es que deben computarse todos los complementos de puesto de trabajo discutidos en el valor de la hora ordinaria, de forma que la cuantía total de todas las retribuciones que tengan naturaleza salarial en cómputo anual, dividido entre el número de horas anuales, da como resultado el valor de la hora ordinaria de cada trabajador; mientras que para la empresa, según tesis acogida por la sentencia de instancia, deben excluirse determinados conceptos que, aun siendo salariales, son complementos que no deben considerarse como retribución de la "hora ordinaria", y por ello no se computan como valor de esa "hora ordinaria", si bien, en el supuesto de que en el servicio prestado precisamente en la hora extraordinaria concurran las circunstancias correspondientes, en ese caso se abonará al trabajador el valor de la "hora ordinaria" más el complemento correspondiente.
Y viene a aducir al efecto la recurrente que la tesis de la sentencia de instancia es contraria a la doctrina sentada en las antecitadas sentencias del Tribunal Supremo de 21-2-07 y 10-11-09 , recaídas en los dos procesos colectivos que se han planteado sobre estas cuestiones, el primero como impugnación de convenio colectivo por parte de varios sindicatos y el segundo como conflicto colectivo planteado por una asociación patronal.
Pues bien, a la vista de lo alegado por recurrente y recurrida, hemos de señalar que, en efecto, se ha declarado que el
Así, la sentencia de 21-2-07 dice entre otras cosas lo siguiente:
"La especificación que hace el artículo 35.1
"El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".(...)
Y por su parte la sentencia de 10-11-09 declara lo siguiente:
"Por las Asociaciones Profesionales de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) se interpuso demanda, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en materia de conflicto colectivo (...) interesando que se dicte sentencia por la que se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del
"En el fundamento de derecho segundo, apartado 1, de la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , textualmente se hace constar:
"el valor de la hora extraordinaria, según el precepto - artículo 35.1 E.T . - es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria". Versando el conflicto colectivo sometido a la consideración de la Sala sobre la forma en que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria, a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 E.T resulta forzoso concluir que lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un "antecedente lógico" del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo
"si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia - de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme."(...)
"Procede, por tanto, en aplicación de la doctrina anteriormente consignada la estimación de los recursos de casación formulados -el de la Confederación Intersindical Galega en su petición subsidiaria- con excepción del interpuesto por la Federación de actividades diversas de Comisiones Obreras, casando la sentencia recurrida y desestimando la demanda formulada."
Debiendo señalarse asimismo que por esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha venido entendiendo que en la determinación del valor de la hora ordinaria ha de dividirse el salario total anual con inclusión de todos los complementos salariales entre el número de horas realizadas, que es la tesis de la parte actora en este litigio (así, SS de 21-9-2011 -Rec 6083/10 y 25-1-2012 -Rec 1282/11 , entre otras).
Sin embargo, sobre este punto se ha pronunciado recientemente la sentencia del Tribunal Supremo de 1-3-2012, dictada en unificación de doctrina (Rec. 4481/2010 ), que ha acogido la tesis contraria a la sostenida en las sentencias de esta Sala y, en consecuencia, ha de estarse al cálculo realizado por la empresa, en que se excluían los pluses en cuestión, dado que del incombatido relato fáctico no resulta que se hayan devengado, conforme a lo indicado, en el bien entendido de que según la tesis establecida por la jurisprudencia del Alto Tribunal, si se parte de la base de que los pluses de peligrosidad, nocturnidad y festivos vienen calificados en el artículo 69 del Convenio como "complementos de puesto de trabajo", de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación.
Por lo que, conforme a lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto por los actores, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano y D. Carlos Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid de fecha 8.4.2011 , dictada en virtud de demanda presentada en reclamación de Cantidad, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
Ver el documento "Sentencia Social Nº 544/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4298/2011 de 16 de Julio de 2012"
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