Sentencia Social Nº 544/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2001/2012 de 23 de Julio de 2012

Encabezamiento

RSU 0002001/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00544/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2001-12

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1491-10

RECURRENTE/S: Doroteo

RECURRIDO/S: ROCA SANITARIO SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de Julio de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 544

En el recurso de suplicación nº 2001-12 interpuesto por el Letrado RICARDO OVILO MANSO en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha 28-02-10 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1491-10 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Doroteo contra,ROCA SANITARIO SA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28-2-10 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doroteo contra la empresa ROCA SANITARIO SA, debo declarar y declaro la procedencia del despido objetivo del actor, así como su derecho al percibo de la indemnización de veinte días de salario por año de servicio junto con la cantidad ofrecida en concepto de falta de preaviso ofrecidas, consolidándolas de haberlas percibido.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Doroteo ha prestado sus servicios para la empresa demandada, ROCA SANITARIOS SA, con categoría de especialista, con antigüedad de 30 de junio de 2008, y con un salario mensual de 1.682,68 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El día 17 de noviembre de 2010, por la empresa se entregó al trabajador la carta del siguiente tenor literal: "Muy señor nuestro:

Por la presente le notificamos que, por los hechos que luego se expresan, procedemos a notificarle en legal forma la decisión empresarial de proceder a su despido objetivo, con efectos del día de hoy, por hallarse incurso en la causa d) del artículo 52 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la LET, modificado por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 35/2010 .

Los hechos son los siguientes:

1. concretamente, durante los meses de mayo y junio de 2010, hemos constatado que ha superado considerablemente, en los términos del citado precepto, faltas de asistencia al trabajo de más del 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos. En los dos meses citados ha faltado 13 días hábiles de los 42 que computan en dichos meses y cuyo detalle es el que sigue:

Mayo de 2010: faltas de asistencia el día 19,20, 21,24,25,26,27,28, y 31.

Junio de 2010: faltas de asistencia los días 1, 2, 3, y 7.

2. Durante el mismo período de tiempo se ha observado que el índice de absentismo del total de la plantilla en su centro de trabajo superó el 2,5%.

Como usted sabe las faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes suponen siempre un importante perjuicio para la empresa. Ello se agrava debido al turno rotativo en el que usted presta sus servicios, y en el que para reemplazar su ausencia la empresa tiene un escaso margen de reacción.

Por todo lo expuesto, en cumplimiento lo dispuesto en el artículo 531.b) del ET con esta comunicación ponemos a su disposición la indemnización legalmente procedente, por importe de 2770,33 euros, equivalente a 46,67 días de salario, así como el salario de 15 días correspondientes al preaviso legal establecido en el artículo 53.1 c) etc, según modificación realizada por la ley 35/2010 ".

TERCERO.- El actor estuvo de baja por ILT derivada de enfermedad común durante los días 19,20,21,24,25,26,27, 28, y 31 de mayo de 2010, y los días 1, 2, 3 y 7 de junio de 2010, ambos incluidos. El actor ha impugnado la determinación de dicha contingencia.

Con anterioridad, el trabajador había causado baja por ILT derivados de accidente de trabajo en los siguientes períodos: del 25 de noviembre de 2008 al 13 de febrero de 2009; del 19 de febrero de 2009 hasta el 16 de septiembre de 2009.

CUARTO.- La plantilla de la empresa demandada en el centro de trabajo del actor, en los meses de mayo y junio de 2010, estaba compuesta por cuatrocientas ochenta y siete y cuatrocientas noventa y una personas; el absentismo total del centro de trabajo en los meses de mayo y junio ha sido de un 5,43% y un 5,87% por todas las causas; excluidas las causas del párrafo segundo del apartado d) del artículo 52 del ET , el absentismo total del centro de trabajo en los meses de mayo y junio ha sido de un 3,08% y 3,2%.

QUINTO.- El trabajador no ha ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical.

SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda declarando la procedencia del despido por causas objetivas con arreglo al art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por la ley 35/2010, ya que el despido se ha producido el 27-11-10.

Formula dos motivos al amparo del art.191.c) LPL , alegando en el primero la infracción por aplicación indebida del art. 52.c) del ET , y en el segundo, de carácter complementario, la infracción por no aplicación del art. 56 del ET y 110 de la LPL .

Siendo la sentencia del Juzgado de fecha 28-2-10 , es claro que se aplica la LPL y no la actualmente vigente LRJS.

En el primer motivo se alega que según el hecho probado 3º ha existido una única baja por IT derivada de enfermedad común desde el 19 de mayo hasta el 7 de junio de 2010, y que, aun siendo de duración no superior a veinte días consecutivos, al tratarse de una sola baja no concurre el requisito de "intermitencia" a que alude el art. 52.d) cuando expresa "faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes" , y que ha sido resaltado como exigible por la sentencia del Tribunal Supremo de 26-7-09 , según la cual en todo caso ha de producirse la intermitencia en las faltas al trabajo, rechazando por tanto la posibilidad de utilizar válidamente esta causa de despido si existe una sola baja sin interrupción alguna.

A ello se opone la empresa en su escrito de impugnación alegando que en el juicio no se alegó el requisito de la intermitencia y por ello se trata de una cuestión nueva en el recurso, pero compulsada por la Sala la grabación del juicio en el DVD, se comprueba que el letrado del actor sí utilizó esta argumentación, aparte de otra (referida a la contingencia determinante de otras bajas anteriores del actor) que ha sido la única examinada en la sentencia, y que ya no se reproduce en el recurso.

También opone la empresa en su impugnación que en realidad sí existe la intermitencia, ya que - según alega, con exposición que se basa en el escrito de demanda y en la prueba documental que la empresa aportó pero que la sentencia no ha reflejado - existieron en realidad dos bajas, una de un solo día el 19 de mayo, ausencia injustificada, y otra que va del 20 de mayo al 7 de junio por incapacidad temporal. La empresa alega que el recurrente se aprovecha de una confusión o simplificación en que ha incurrido la sentencia del Juzgado. Pero lo cierto es que la sentencia en su hecho probado 3º declara que el actor estuvo de baja por ILT (sic) derivada de enfermedad común los días 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 18 y 31 de mayo de 2010, y los días 1, 2, 3 y 7 de junio de 2010, ambos incluidos. De esta forma a tenor de lo declarado probado existió una única baja y no concurre el requisito de intermitencia, por lo que el recurso del trabajador ha de prosperar.

Ha de tenerse en cuenta que si la empresa quería rectificar el hecho probado para que recogiera que existieron las dos situaciones diferenciadas que alega, habría tenido legitimación para recurrir contra la sentencia aunque el fallo le era favorable, pues tal recurso habría estado justificado para prevenirse contra el recurso contrario. En este sentido la STS 15-11-05 declara que"la afectación desfavorable o negativa puede vincularse también a un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contraria. Así lo ha establecido la Sala en su importante sentencia de 27 de enero de 2003 , que acepta el recurso de la parte que había obtenido el pronunciamiento favorable, pero que, ante el recurso de las partes contrarias, recurre para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición ante ese recurso. La sentencia citada señala que puede existir un interés legítimo en el recurso en atención a las probabilidades de éxito del recurso contrario". De este modo la citada STS 15-11- 05 admite que la empresa absuelta pueda interponer recurso (se trataba de recurso de casación común - no de unificación - pero la doctrina es trasladable al recurso de suplicación) incluso para solicitar revisiones de hechos, pues "la rectificación fáctica tiene la intención de hacer más firme la posición de la empresa demandada ante los motivos de aquellos recursos [los de las organizaciones demandantes]" (F.J. segundo) y en efecto estima el motivo y resuelve que se tenga por cierto lo que la empresa alega"a efectos de examinar las infracciones que se denuncian de contrario" (F . J. cuarto).

En consecuencia ha de prosperar el recurso de la parte actora ante la imposibilidad de destruir un hecho probado por medio del escrito de impugnación con arreglo a la LPL, lo cual sin embargo ha sido admitido y regulado en el art. 197 de la actual LRJS, no aplicable en el presente caso.

No se ha de concluir sin dejar constancia - a estos meros efectos, pues ni las partes ni la sentencia de instancia lo han advertido - de que el requisito del absentismo total de la plantilla en el centro de trabajo (según la redacción de la ley 35/10, que en este punto no modificó las anteriores) es de un 5% y no de un 2,5% como alegó la empresa en la carta de despido y dio por bueno la sentencia sin que tampoco el actor se opusiera. La sentencia declara en su hecho probado 4º que "excluidas las causas del párrafo segundo del apartado d) del artículo 52 del ET , el absentismo total del centro de trabajo en los meses de mayo y junio ha sido de un 3,08% y un 3,2%" , y según ello no se ha cumplido este requisito, ya que efectivamente el cómputo del absentismo total debe hacerse sobre las mismas clases de faltas que el absentismo del trabajador despedido ( sentencia del TS de 23-1-07 ).

En consecuencia procede la estimación del recurso y la declaración de improcedente de los despidos conforme a los arts. 53.4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 122.1 y 123.2 , 3 y 4 LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el actor Dº. Doroteo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en fecha 28-2-10 en autos 1491-10 sobre despido, seguidos a instancia de los recurrentes contra ROCA SANITARIO SA y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia, estimamos en parte las demandas y declaramos la improcedencia del despido del actor, y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, le abone una indemnización de 5.191,34 euros o le readmita en las mismas condiciones, y en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido 27-11-10 hasta la notificación de esta sentencia, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del Estatuto de los Trabajadores .

Si opta por la indemnización, la empresa podrá compensar la indemnización establecida en esta sentencia con la que en su caso haya percibido el trabajador por la procedencia del despido. Si opta por la readmisión, el trabajador deberá devolver la indemnización ofrecida si la hubiera percibido. En ningún caso podrán deducirse los importes correspondientes al preaviso.

La opción se realizará ante esta Sala en plazo de cinco días hábiles desde la notificación, y sin esperar a la firmeza de esta sentencia y en la forma regulada en el art. 110.3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 2001-12 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.