Sentencia Social Nº 5445/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2827/2006 de 18 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0009259

EPU

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 18 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5445/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Iberscaf, S.L frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 12 de enero de 2006 dictada en el procedimiento nº 245/2005 y siendo recurrido Tesorería Gral. Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mariana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de Enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovidos a instancias de IBERSCAF, S.L. contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS y los herederos del trabajador accidentado Dª Mariana (viuda de Jose Carlos ) en reclamación por responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda. Se tiene a la parte actora por desistida de su demanda frente a MUTUAL CYCLOPS".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador Jose Carlos , D.N.I. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el NUM001 , de 33 años de edad, de estado civil casado, de profesión Mozo Especialista, prestaba servicios por cuenta de la empresa demandante IBERSCAF S.L., dedicada a la actividad de alquiler y montaje de andamios con domicilio en Calle Prorroig 12 de OLERDOLA (Inforte I.T.)

SEGUNDO.- La sociedad IBERSCAF S.L., dedicada a la actividad de alquiler y montajes de andamios, tiene asegurados los riesgos profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social MUTUAL CYCLOPS . (hecho no controvertido)

TERCERO.- La comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 sito en c/ DIRECCION001 NUM002 de Torredembarra contrató con la sociedad BANACH-ESTEVE & ASSOCIATS S.A. la realización de obras de rehabilitación de la fachada. Informe I.T. y declaraciones diligencias previas folios 333 y 334.

CUARTO.- La sociedad BANACH-ESTEVE & ASSOCIATS S.A., contrató con la empresa IBERSCAF, S.L. el alquiler y montaje de una plataforma elevadora sobre mastil marca Torgar modelo PW-CR/18. (Informe IT. y testifical)

QUINTO.- La plataforma elevadora ha sido fabricada por la empresa SALTEC EQUIPOS PARA LA CONSTRUCCION SA. (Informe ITy testifical)

SEXTO.- La Comunidad, de propietarios contrató a D. Roberto , Arquitecto Técnico, como aparejador externo. En el Libro de ordenes indicaba las incidencias y dictaba las órdenes, algunas las efectuaba verbalmente. Tiene encomendadas las funciones de vigilar la utilización de los equipos de protección y el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene (folios 316 a 319 y 389 a 411).

SEPTIMO.- En el libro de fabricación y manual de montaje de la plataforma vienen las instrucciones de montaje y desmontaje, la longitud máxima a alcanzar y seguridad y se establecen las normas para la colocación de la plataforma Ia sujección sobre el forjado y la estructura a la que se arriostran las torres. Establece asimismo la anchura de plano de trabajo, los extensibles y la colocación de la plataforma bicolumna. Establece asimismo que se ha de ir desplazando el tramo de torre que se usa como apoyo y montando los tramos que restan para conseguir la longitud correspondiente. Entre torres debe haber 8 tramos de 1,5 m. y se ha de completar el montaje uniendo los tramos del lado externo de la torre. Después del montaje completo de los tramos horizontales hay que efectuar la nivelación de las bases de las torres con sus estabilizadores, para que la plataforma quede nivelada en su plano horizontal. La plataforma esta provista de un sistema automático de nivelación que corrige automaticamente los desniveles. Asimismo se dan normas para montaje del Equipo eléctrico y el montaje de la torre. Una vez montado el armario eléctrico y confirmado el funcionamiento correcto de la plataforma mediante el rele de fases ya está lista la máquina para ir efectuando el montaje de las dos torres. En la plataforma se deben subir los elementos necesarios para el montaje de la torre teniendo en cuenta que no se debe superar al cuadro de distribución de cargas y además de los tramos de la torre hay que subir los tirantes para arriostrar a la fachada. Dispuestos los elementos en la plataforma, actuando sobre el pulsador de subida se desplaza verticalmente la plataforma hacia arriba para ir colocando los tramos y atornillados. Unir los tramos entre si con cuatro tornillos, tuerca y contratuerca. La distancia entre arriostramientos debe ser de un mínimo de 3 metros y de un máximo de 6 metros (folios 500 a 530 y 625 a 728).

OCTAVO.- El montaje de la plataforma se inició el día 3 de mayo de 2.001 por un equipo de trabajadores de la empresa: IBERSCAF, S.L., D. Jorge , Oficial 1a y D. Cornelio mozo especialista. (informe IT. y declaraciones diligencias previas)

NOVENO.- Iniciaron el montaje de la plataforma y estuvieron trabajando durante la mañana y parte de la tarde. Antes de finalizar la jornada recibieron un aviso de avería por lo que una vez finalizaron la colocación de los arriostramientos a la altura del forjado de la cuarta planta dejaron de trabajar para atender la avería, dado que el Sr. Jorge es el encargado de atender las averias. (informe IT y declaraciones diligencias previas)

DECIMO.- Los señores Jorge y Cornelio no habían terminado la reparación de la avería, para continuar el montaje la sociedad IBERSCAF,S.L. desplazó a la obra a un equipo de montadores integrado por D. Alfredo , Oficial 1a y encargado del equipo, D. Jose Carlos y D. Carlos José , estos últimos con la categoría de mozo especialista. (informe IT. y declaraciones diligencias previas)

DECIMO PRIMERO.- El día 4 de mayo de 2.001 hacía las 15 horas y al reanudar por el segundo equipo de montadores desplazados los trabajos de montaje, el Sr. Alfredo se quedó al pie de la plataforma, los Sres. Jose Carlos y Carlos José colocaron en la plataforma los tramos de torre para continuar el montaje. Cuando la plataforma llegó al último tramo dé torre que se había colocado el día anterior, el tramo se desprendió hacía el exterior de la fachada, quedando únicamente sujeto por uno de los tubos que se había colocado para sujetar las riostras. El vuelco de la plataforma produjo la caída de los y trabajadores desde una altura aproximada de 12 metros. El Sr. Jose Carlos falleció en el acto, el Sr. Carlos José sufrió diversas fracturas graves y también resultó herido el Sr. Alfredo a consecuencia de los materiales que cayeron desde la plataforma. ( Informe IT y declaraciones diligencias previas).

DECIMO SEGUNDO.- En el momento del accidente los trabajadores no iban provistos de cinturones de seguridad ni arneses (declaración en diligencias previas de los trabajadores que efectuaban montaje y atestado policia)

DECIMO TERCERO.- Las causas del vuelco de la plataforma se debieron a que en el último tramo de la torre no se había sujetado con los tornillos tuercas y contratuercas estando sujeto únicamente con el tubo del arriostramiento y (declaración Sr. Carlos José y Sr. Jorge ante el Juzgado de Instrucción n°2 de "El Vendrell" (folios 154 y 155 y pericial folios 602 a 605)

DECIMO CUARTO.- La empresa BANACH-ESTEVE & ASSOCIATS S.A. . tiene efectuado Plan de Seguridad y Evaluación de Riesgos efectuado por DALGO Prevención y Formación S.A. entre los que consta caidas de personas a distinto nivel. Se establecen asimismo las normas básicas de seguridad, equipos de protección individual y colectiva, en las distintas fases de ejecución de las obras, así como los medios auxiliares respecto de las plataformas elevadoras. Asimismo se indica que si bien las protecciones colectivas una vez instaladas previenen o protegen eficazmente el riesgo de caida de altura, durante las instalaciones de las mimas los operarios se ven expuestos eventualmente al riesgo de caida, y en ambos casos esta justificado recurrir a la protección personal mediante el empleo del cinturón de seguridad homologado. (folios 175 a 221 y 730 a 739).

El técnico que efectuó el Plan de Seguridad de la obra indica que siempre recomienda arneses de seguridad en trabajos Ven altura superior a dos metros, ya sean plataformas móviles o fijas y lo recomienda como equipo de protección individual en el Plan de Seguridad, realizado. ( Declaración diligencias previas Sr. Jose Pablo folios 606 y 607).

DECIMO QUINTO .- La empresa IBERSCAF, S.L. tiene suscrito concierto para la prestación de servicios de prevención con MUTUAL CYCLOPS suscrito en 21 de marzo de 2.001 y registrado de entrada en MUTUAL CYCLOPS en fecha 11 de abril de 2.001 (folios 740 a 745).

DECIMO SEXTO .- A los trabajadores de IBERSCAF S.L. se les dió formación sobre el montaje de la plataforma elevadora. Un técnico de la empresa suministradora, se desplazó y asesoro y formó a los técnicos de IBERSCAF,S.L. en el montaje en el mes de abril de 2.000 y (folios 729 y testifical Sr. Ramón )

DÉCIMO SEPTIMO.- El coordinador de los trabajos de la obra era D. Leonardo . (testifical Sr. Leonardo )

La coordinación de la Seguridad de Via obra la llevaba a cabo la sociedad BANACH-ESTEVE & ASSOCIATS,S.A.

Se había entregado a los trabajadores medios de protección. (testifical Sr. Leonardo )

DÉCIMO OCTAVO.- En el informe efectuado por el Servicio de Prevención de la Sociedad se concluye que los trabajadores no llevaban puestos ningún tipo de cinturón o arnés de seguridad y como causas señala la posible falta de experiencia o conocimiento, posible hábito de trabajo incorrecto y no utilizar las protecciones adecuadas, inseguridad y movimiento peligroso o inesperado (folios 223 y 224)

DECIMO NOVENO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a la empresa IBERSCAF S.L. por falta grave apreciada en su grado medio teniendo en cuenta como circunstancia agravante los daños ocasionados a los trabajadores por un importe de de 12.020,24 euros ( 2.000.000 pts.) (folios 801 a 806)

VIGESIMO.- Se siguieron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n° 2 de "El Vendréll" bajo el número 937/2001 .

En fecha 16 de diciembre de 2.002 se presentó ante el Juzgado de Instrucción n°2 de El Vendrell escrito en el que indicaba que la Compañía de Seguros, Axa y la Sra. Mariana llegaron a una transacción respecto a la indemnización económica que le corresponde por el accidente laboral ocurrido el 4 de mayo de 2.001 donde falleció su esposo y renuncia al ejercicio de cuantas acciones civiles, penales y laborales y por apartada del procedimiento. (folio 748) Por providencia de fecha 20 de diciembre de 2.002 se tiene por desistida y apartada de la causa a la acusación particular ejercida en favor de Mariana . (folio 749)

VIGESIMO PRIMERO.- En fecha 19 de septiembre de 2.001 se dirigió por la Inspección de Trabajo escrito de iniciación de actuaciones y propuesta de recargo del 40% en las prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. (folios 797 a 807) Dado traslado a las partes IBERSCAF S.L. solicitó la suspensión del tramite por existir procedimiento penal por los mismos hechos. Por parte del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya se acordó en fecha 25 de enero de 2.002 la suspensión del procedimiento sancionador hasta la resolución de la via penal. (folios 276 a 279),

VIGESIMO SEGUNDO. - Del accidente de trabajo han derivado prestaciones de muerte y supervivencia a favor de Mariana .

VIGESIMO TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 26 de noviembre de 2.004 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el, trabajo en el accidente sufrido por Jose Carlos el 4 de mayo de 2.001 declarando en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa IBERSCAF S.L. (folios 790 a 793)

VIGESIMO CUARTO.- Frente a la anterior resolución presentó la demandante IBERSCAF, S.L. reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 16 de Febrero de 2.005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , lo impugnó - Sra. Mariana -, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero. Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda y confirma el Recargo de Prestaciones impuesto a la empresa por el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose Carlos , Sr. Carlos José y Sr. Alfredo , se interpone recurso por la empresa IBERSCAF SL, actora en la instancia, alegando dos motivos de suplicación, el primero, con base en la letra b) del artículo 191 LPL , al considerar necesario la modificación, por adición, del hecho probado sexto de la sentencia, así como la adición de un nuevo hecho probado. El segundo, con base en la letra c) del mencionado precepto al considerar infringido el artº 25 CE y el artº 123 TRLGSS . El recurso ha sido impugnado por la Mariana destinataria de prestaciones por muerte y supervivencia tras el fallecimiento del trabajador Sr. Jose Carlos .

Segundo. El primer motivo de suplicación, concretado en el error "in facto", por adición, viene sostenido por los folios 317 -318 (declaración efectuada ante el Juzgado de Instrucción de nº 2 de El Vendrell), así como los folios 632 y 633 (prueba pericial). La adición del nuevo hecho probado se apoya en los folios 500 a 530, 645 a 728, testifical del Sr. Ramón .

Respecto a la revisión de los hechos probados la Sala ha venido manifestando que se trata de un motivo instrumental del que contempla el siguiente apartado del mismo artículo, de manera que, a pesar de su constancia como motivo separado en la ley, no puede constituir el único objeto del recurso, deficiencia que suele ser frecuente y que justificaría una desestimación del recurso.

Su finalidad es la corrección de los errores en los que haya podido incurrir el Juez de lo Social. Puede consistir no sólo en la estricta modificación, sino también en la adición o supresión de los hechos. Ha de ajustarse a las siguientes pautas fundamentales.

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (art. 194.3 LPL ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre , la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe destacar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía (SSTS 26-XII-1995 [RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 )

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 [RJ 2004, 3694 ] apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

En el presente caso la revisión interesada no puede tener acogimiento. En efecto, la adición que se pretende al hecho probado sexto se basa en la prueba testifical realizada por el Sr. Roberto en sede de las Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Vendrell. La posibilidad de revisar, adicionar o suprimir hechos probados con base exclusiva en la prueba testifical no es admisible tal y como hemos recordado. No se olvide que las declaraciones efectuadas en sede de las Diligencias Previas, en fase de instrucción, en modo alguno pueden tener valor de prueba documental pues lo que en el documento (acta) se constata no es otra cosa que una declaración de conocimiento de unos hechos.

De la misma forma, tampoco es admisible la adición de un nuevo hecho pues, en primer lugar, nuevamente no puede basarse en prueba testifical como, además, observando los folios 640-641 se trata del acta de juicio que, tal y como hemos reiterado, en modo alguno puede ser válida para la alteración de los hechos probados. Por último, la referencia a los folios 645 al 728, Manual de instrucciones (plataforma de trabajo) , ha sido expresamente analizado por la Magistrado "a quo" en el fundamento quinto sin que se evidencie error patente. El motivo debe ser expresamente desestimado manteniendo en su integridad los hechos declarados probados.

Tercero. El segundo motivo suplicatorio se concreta en denunciar el "error in iudicando" de la juzgadora de instancia al haber infringido el artº 25 CE , en concreto, el principio del "non bis in idem" como, además, la infracción del artº 123 TRLGSS al considerar que la empresa no infringió las normas básicas proporcionadas por el fabricante dado que la plataforma contaba con protecciones generales de seguridad, barandillas.

El principio "non bis in idem" ha de entenderse ( tal y como recoge la STC 98/89, de 1 de junio; STC 108/89, de 8 de junio; STC 154/90, de 15 octubre; STC 234/ 91, de 10 diciembre , por todas) incluido implícitamente en el artº 25 CE como íntimamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones y que determina la interdicción de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto a los mismos hechos y no sólo en procedimientos distintos correspondientes a órdenes jurídicos sancionadores distintos, sino que es aplicable también dentro de un mismo proceso o procedimiento a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva. Ahora bien, la responsabilidad por recargo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción (art. 123.3 LGSS; art. 42.1 y 3 LPRL) (STS 20-7-2000 [RJ 2000, 7639]; STSJ Madrid 18-1-2001 [AS 2001, 1299 ]).

No procede la suspensión de la tramitación del expediente del recargo por seguirse proceso penal. La cuantía de su importe es compatible, por mandato legal, con las que se puedan derivar de la causa penal. El proceso penal sanciona conductas individuales, personas que intencionada o culposamente pudiera ser responsables de la ausencia de medidas de seguridad determinantes del siniestro y el recargo se impone a la empresa como tal, por ausencia de medidas de seguridad, requisito objetivo, independientemente de la persona física responsable de su ausencia (STS 17-5-2004 [RJ 2004, 4366] y STS 8-10-2004 [RJ 2004, 7591 ]). "A fortiori", la posible vulneración del artº 25 CE no puede ser admisible.

Tal y como manifestamos en la sentencia de 30 de octubre de 2000 , el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, en sentencias de 15-7-1992, 8 de marzo (AS 19941246), 27 de abril (AS 19941492) y 26 de noviembre de 1994 (AS 19944406 ), «la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio de derecho "alterum non laedere", ha sido elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el art. 7 de la Ordenanza de 9-3-1971 , ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores». El Tribunal Supremo ha insistido en el carácter punitivo que tiene el recargo y en atención a ello haya de ser aplicado en forma restrictiva, previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquélla.

Si a la luz de tal doctrina se analiza y valora el supuesto de hecho, ha de llegarse a la misma conclusión alcanzada por el Juzgador «a quo», ya que el inmodificado relato histórico recogido en el hecho probado décimo segundo destinado a recoger que los trabajadores no contaban , no iban provistos, de cinturones de seguridad ni arneses, así como inalterado el hecho probado décimo cuarto , en cuanto a que el Plan de Seguridad y Evaluación del Riesgo efectuado por la empresa BENACH-ESTEVE & ASSOCIATS recoge la necesidad de equipos de protección individual, evidencian la infracción de los anexos punto 1 y 4 y Anexo II 1 apartados 1 pf 1º , 2 y 7 del Real Decreto 1215/97, de 18 de julio , por el que se fijan las condiciones mínimas de seguridad y salud de los equipos de trabajo, así como los artículos 3 y 4, en relación con el apartado 9, del anexo III del RD 773/ 1997 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización de los equipos de protección individual.

El motivo debe ser desestimado y con ello el recurso de suplicación interpuesto.

Cuarto. De conformidad con el artículo 233, 1º LPL corresponde imponer las costas del procedimiento a la parte vencida en el recurso incluidos los honorarios de Letrado que impugna y que se establecen en 400 ?.

Quinto. De conformidad con el artº 202, 4º LPL corresponde imponer la pérdida del depósito para recurrir de 150, 25 ? que deberá ingresarse en el Tesoro Público.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERSCAF SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona de fecha 12 de enero de 2006 , en autos nº 245-2005, siendo parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DEL TRABAJADOR ACCIDENTADO, Dña. Mariana (viuda de Jose Carlos ) la que confirmamos en su integridad con condena de la parte recurrente a la pérdida del depósito y pago de costas en los términos expuestos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.