Sentencia Social Nº 545/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1119/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001119/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00545/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 545/08

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 545/08

En el recurso de suplicación nº 1119/08, interpuesto por CLUB DEPORTIVO BASICO CICLISTA ALENZA, representado por el Letrado D. Fernando Arribas Hernáez, y por el GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC, representado por el Letrado D. José

Fernando Sánchez Díaz, contra la sentencia nº 195/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 18 de los de Madrid, en autos núm. 613/06, siendo recurridos D. Luis Enrique , representado por el Letrado D. José Antonio Cardeña Bravo, GRUPO DEPORTIVO DE CICLISMO FUENLABRADA, GRUPO DEPORTIVO RELAX GAM y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis Enrique contra GRUPO CICLISTA ALENZA, GRUPO DEPORTIVO DE CICLISMO FUENLABRADA, GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC, GRUPO DEPORTIVO RELAX GAM y F.G.S., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 DE MAYO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO. Se han celebrado por D. Luis Enrique los siguientes contratos:

- El 5 de diciembre de 1995, contrato con el Club Deportivo DEPORTPUBLIC, categoría de Mecánico, prestación de servicios en la temporada 1996, desde 1 de enero a 31 de diciembre de 1996. Se pactó la aplicación supletoria del R.D. 1006/95 .

El objeto del contrato es asesoramiento y asistencia técnica, dedicándose la empresa a la práctica de ciclismo de competición.

- El 18 de diciembre de 1996, suscribe contrato con DEPORTPUBLIC para la temporada 1997 y duración desde 1 de enero a 31 de diciembre de 1997, con las mismas cláusulas que el contrato anterior, variando el salario (folios 178-179).

- El contrato para la temporada 1998, desde 1 de enero a 31 diciembre de 1998 (folios 173-175).

- Se celebra contrato para la temporada 1999, desde 28 de enero a 31 de diciembre de 1999, con salario de 1.700.000 ptas. anuales (folio 167)

En estos tres contratos, en representación de DEPORTPUBLIC interviene D. Benito .

SEGUNDO. El actor es dado de alta en Seguridad Social por DEPORTPUBLIC.

El 4 de enero de 2000, se presenta la baja en Seguridad Social; consta como causa baja voluntaria, fecha de baja 31.12.1999.

Durante el tiempo de contrato por DEPORTPUBLIC, éste le abonó la nómina.

TERCERO. Se suscriben contratos de trabajo entre el actor y el CLUB DEPORTIVO FUENLABRADA, dedicado a la práctica de ciclismo de competición de carretera, categoría de Mecánico; así contratos con vigencia el año 2000 (folio 163), año 2002 (folio 151), año 2004 (folio 135), año 2005 (folio 132), contrato firmado el 19 de octubre de 2005 para prestar servicios desde 1 de enero a 31 de diciembre de 2006 (folio 128).

En estos contratos interviene, en representación del CLUB DEPORTIVO FUENLABRADA, D. Benito .

El CLUB DEPORTIVO FUENLABRADA le reconoce en nómina la antigüedad de enero de 2000 (folio 154).

CUARTO. Se firma acuerdo de suspensión del contrato de trabajo entre el actor y el GRUPO DEPORTIVO FUENLABRADA DE CICLISMO, representado por D. Benito , con efectos de 19 de septiembre a 26 de septiembre de 2005.

Se llega a este acuerdo porque el actor quería acudir a un campeonato mundial y, en este período de tiempo, le contrató UNIPUBLIC, S.A.

QUINTO. El Club Ciclista ALENZA se constituyó, el 4.11.2005, por D. Clemente , D. Agustín , D. Juan Carlos , D. Carlos Alberto y Dª Catalina .

El objeto exclusivo es el fomento y práctica de actividad físico-deportiva.

Está inscrito en la Federación Madrileña de Ciclismo.

SEXTO. EL actor está dado de alta en Seguridad Social:

EMPRESAFECHA ALTA... F.EFECTO....F.BAJA

ALTA

---------------------------------------------------------------

CLUB CICLISTA ALENZA..........................01.01.06 ............01.01.06.......

G.D. CICLISMO FUENLABRADA ..........26.09.05 ...........04.10.05 ....31.12.05

UNIPUBLIC, SA. ...........................................19.09.05 .............19.09.05 ....26.09.05

G.D. CICLISMO FUENLABRADA ........01.01.00 .............01.01.00 ....19.09.05

GRUPO DEPORT. DEPORTPUBLIC .......28.01.99 .............28.01.99 ....31.12.99

GRUPO DEPORT. DEPORTPUBLIC .......01.01.96 .............01.01.96 ....31.12.96

(Folio 126).

SÉPTIMO. El 29 de noviembre de 2005, se firma contrato con CLUB CICLISTA ALENZA que actúa representada por Dª Catalina .

Consta que la empresa se dedica a la práctica de ciclismo de competición -élite-.

Se contrata al actor como Mecánico por el período 1 de enero a 31 de diciembre de 2006 y remuneración de 24.000 euros anuales.

Se pacta como vigencia supletoria el R.D. 1006/85 .

(Folios 127-128).

Consta como domicilio c/ Alenza.

OCTAVO.Las nóminas las emite CLUB CICLISTA ALENZA y la antigüedad que consta es 1.1.2006 y esta entidad ordena el abono de la retribución.

NOVENO. El CLUB CICLISTA ALENZA (RELAX GAM. FUENLABRADA) le notifica la extinción del contrato con efectos 31 de diciembre de 2006 (folio 122).

DECIMO. El 31 de octubre de 2006, se vuelve a firmar contrato, esta vez para la temporada 2007, desde 1 de enero a 31 de diciembre de 2007 (folios 124-125).

DECIMO-PRIMERO. El CLUB CICLISTA ALENZA - equipo RELAX FUENLABRADA-GAM, suscribe contrato el 16 de diciembre de 2005 con Las Helmets S.R.L.; en base al mismo el CLUB CICLISTA ALENZA dota al equipo ciclista RELAX FUENLABRADA GAM de cantidades y material desde 1 de enero de 2005 a 31 de diciembre de 2006.

El club tiene que llevar los cascos suministrados por Las Helmets con logotipo de éste y éste debe utilizar la imagen de los corredores vestidos con equipo de RELAX FUENLABRADA y mencionar al equipo Club Ciclista en su publicidad.

DECIMO-SEGUNDO. Se firma acuerdo, el 14 de diciembre de 2005, entre CLUB CICLISTA ALENZA y GIOS para el suministro de material y devolución a GIOS; G.D. RELAX tiene que hacer uso del material suministrado por GIOS.

Se emiten facturas para RELAX FUENLABRADA Equipo Ciclista Profesional en Av. General Perón 22, por la compra en enero y abril de 2006 de material deportivo.

Se emiten facturas para SPETT LE, CLUB CICLISTA ALENZA, en febrero, abril, mayo, por compra de material deportivo; en algunas de estas facturas consta compra material para equipo RELAX FUENLABRADA-GAM.

DECIMO-TERCERO. El CLUB DEPORTIVO ALENZA tenía contratados a los trabajadores que constan en folio 192, en fecha enero de 2006.

En el equipo ciclista de nombre comercial RELAX FUENLABRADA corren los ciclistas contratados por el CLUB DEPORTIVO ALENZA.

DECIMO-CUARTO. El CLUB DEPORTIVO ALENZA contrató a corredores, técnicos, y otros profesionales que estaban libres en el mundo del ciclismo, no todo el personal que prestaba servicios en Equipo FUENLABRADA fue contratado por CLUB ALENZA, unos sí y otros no.

DECIMO-QUINTO. El equipo ciclista necesita bicicletas, vestimenta, cascos, y todos los años se cambia este material porque cambian las empresas que los patrocinan.

El actor ha venido firmando distintos contratos desde enero de 1996 con el CLUB DEPORTPUBLIC, después con CLUB DEPORTIVO FUENLABRADA y desde enero de 2006 con CLUB DEPORTIVO ALENZA; en todos estos contratos ha realizado las labores de Mecánico del equipo ciclista, que ha tenido distintas denominaciones en función de los patrocinadores pero que se identifica como el equipo de Fuenlabrada.

El Club que actúa como empresa es la entidad que se encarga de buscar a los patrocinadores del equipo ciclista.

Se han sucedido 3 clubs que, como empresa, han gestionado el equipo ciclista; es decir, se ha producido un cambio en la titularidad del equipo ciclista. Debemos analizar si los elementos cedidos patrimoniales constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada.

Cuando cada uno de los clubs que han actuado como empresario se han hecho cargo del equipo ciclista, no han recibido ningún elemento (tales como bicicletas, cascos, vestimenta). Todo este material es suministrado por la entidad que patrocine al club en cada momento y ello es lógico porque lo que vale es la "publicidad", pero se ha transmitido el nombre del club que es el patrimonio que vale, como nombre comercial, y en ese sentido podemos considerar que hay sucesión."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Previa desestimación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción y estimando en parte la demanda, declaro que la antigüedad que debe reconocerse a D. Luis Enrique es la de 1.1.1996, al existir subrogación empresarial, se desestima la petición de declaración de cesión ilegal y de subrogación ilícita, debiendo GRUPO CICLISTA ALENZA (nombre comercial RELAX GAM), GRUPO DEPORTIVO DEPORTUPUBLIC y GRUPO DEPORTIVO CICLISTA FUENLABRADA estar y pasar por esta resolución."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el CLUB DEPORTIVO BASICO CICLISTA ALENZA y por el GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC, siendo ambos recursos impugnados de contrario por el demandante D. Luis Enrique . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción y estimó en parte la demanda formulada por D. Luis Enrique contra las empresas GRUPO CICLISTA ALENZA (nombre comercial RELAX GAM), GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC y GRUPO DEPORTIVO CICLISTA FUENLABRADA y declaró que la antigüedad del actor es la de 1 de enero de 1996 al existir subrogación empresarial, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, se interponen sendos recursos de suplicación interpuestos por el GRUPO CICLISTA ALENZA y el GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC, que tienen por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por el GRUPO CICLISTA ALENZA denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 1995, 6 de mayo de 1996, 23 de septiembre de 1998, 23 de mayo de 2001 y las del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1984 y 8 de abril de 1991 , por entender que el demandante carece de falta de acción por tratarse de una acción meramente declarativa sin interés concreto y actual.

No puede prosperar este motivo, pues el demandante solicitaba en primer término que se declarara que había sido objeto de una cesión ilegal de trabajadores que lleva consigo necesariamente una acción de condena, ya que de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores "Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria" y el también interesa que se fije que su antigüedad en la empresa es de 1 de enero de 1996, no deja de ser una consecuencia accesoria y derivada del ejercicio de la acción principal, lo que lleva consigo rechazar este motivo del recurso.

TERCERO.- El único motivo del recurso formulado por el GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC denuncia la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004 y 21 de septiembre de 2005 , por entender que habría prescrito la acción para declarar que se había producido una subrogación empresarial.

No puede prosperar este motivo, pues las referidas resoluciones del Tribunal Supremo examinan la prescripción de la acción de nulidad de una subrogación efectuada, es decir el plazo que tienen los trabajadores para solicitar reintegrarse a los puestos y condiciones de trabajo que tenían antes de que aquella se produjese y no la prescripción del reconocimiento de los derechos derivados de una posible subrogación empresarial que no ha sido impugnada, concretamente en el presente caso el reconocimiento de una determinada antigüedad, que no habría prescrito de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1992 en la que se señala, que la antigüedad entraña una condición del trabajador y el derecho a reclamarla no prescribe mientras subsista el contrato de trabajo, como ocurre en el presente caso, sin perjuicio de que exista o no subrogación empresarial por cambio de empresario y de si existe algún tipo de responsabilidad para la empresa recurrente si se estimara que se ha producido una subrogación empresarial, por lo que debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso formulado por el GRUPO CICLISTA ALENZA denuncia la infracción del artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que en el presente caso no concurren los requisitos para considerar que ha existido una subrogación empresarial.

El Tribunal Supremo en sentencias de 10 de diciembre de 1997 y 30 de septiembre de 1999 , en relación a las contratas, que en los supuestos de sucesión de las mismas la pretendida transmisión no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquellas, en otro caso, solo podrá producirse aquella conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del ET , cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquella cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad, sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues "la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente"".

El Tribunal Supremo en sentencias de de 27 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2005 , recoge la jurisprudencia comunitaria y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) que interpreta el artículo 1.1 de la Directiva 77/187 CEE , que en lo esencial reproduce la Directiva 2001/23 CE, de aproximación de la legislación de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o partes o centros de actividad, en la que, en primer lugar, se define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita, además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata, la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que, además, se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Añade que la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, dando la sentencia a este conjunto el carácter de "entidad económica".

En el presente caso la sentencia de instancia acoge la demanda formulada por el demandante partiendo de la referida doctrina, no obstante, el contenido del relato fáctico no permite apreciar que se haya producido una sucesión empresarial, pues no ha habido ni transmisión de elementos materiales o inmateriales del CRUPO DEPORTIVO CICLISMO FUENLABRADA al CLUB CICLISTA ALENZA, teniendo este último sus propias empresas suministradoras de material -bicicletas, vestimenta, cascos...- y patrocinadores y aunque sí ha habido profesionales del primer grupo ciclista que han sido contratados por este último otros no lo han sido, no constando que haya sido la mayor parte de los profesionales del primer equipo los que haya contratado este último, pero es que además tampoco consta que el CRUPO DEPORTIVO CICLISMO FUENLABRADA no esté activo, no pudiendo considerarse que exista una subrogación empresarial por el simple hecho de que un profesional pase de una empresa a otra que realiza la misma actividad, lo que lleva consigo la desestimación también de la petición de antigüedad y consiguientemente se estima el del recurso formulado y se revoca la sentencia de instancia absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CLUB CICLISTA ALENZA y DESESTIMAMOS el formulado por el GRUPO DEPORTIVO DEPORTPUBLIC, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de los de Madrid, en autos número 613/2006 , seguidos a instancia de D. Luis Enrique contra las recurrentes y el GRUPO DEPORTIVO CICLISMO FUENLABRADA y, en su consecuencia revocamos aquélla, absolviendo a las empresas demandadas de las pretensiones contra las mismas deducidas. Sin costas.

Dese a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal, una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011192008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.