Sentencia Social Nº 545/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1114/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001114/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00545/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (Pº del GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Tfno: 914931935 - 31973

Fax: 914931960

NIG: 28079 34 4 2009 0037210

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 545/2010

En el recurso de suplicación 1114/2010 interpuesto por D. Pelayo representado por el Letrado D. Jaime Viejo Acero, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Madrid en autos núm. 1085/2009 siendo recurrido MAHOU, S.A. representado por el Letrado don Bruno Álvarez Padín. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Pelayo , contra MAHOU, S.A. en reclamación sobre Despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con 22 de diciembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- El demandante, D. Pelayo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa "MAHOU, S.A.", desde el 16/09/1991, con categoría profesional de Jefe de 2ª y sal 6.588,84 euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- El actor causó baja por IT derivada de la contingencia de accidente de trabajo el 07/03/06, y obtenida el alta médica se incoó expediente de incapacidad permanente, habiéndosele declarado por resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 22/10/07, en situación de incapacitado permanente en grado de Parcial para su profesión habitual de Jefe de Ventas, en base a lo cual se le abonó por la Mutua Fremap una indemnización a tanto alzado ascendente a 69.544,80 euros brutos.

3º.- Tras el accidente y antes de su reincorporación al trabajo, el actor se puso en contacto con el responsable de RRHH de la empresa, D. Ambrosio , con el que mantuvo varias reuniones para tratar de las condiciones en que continuaría desempeñando sus funciones, habiendo llegado al acuerdo de que se le asignaría el puesto de Jefe del Departamento de Reparto Directo ubicado en Leganés, manteniéndosele el resto de condiciones económicas y de todo tipo que disfrutaba con anterioridad.

El actor desempeñó tales funciones desde finales de 2007 en el lugar acordado y concretamente en la planta baja del centro de trabajo de Leganés donde se encuentran las oficinas del referido departamento, en las que la separación entre espacios está organizada mediante mamparas, siendo su puesto de trabajo el que figura señalado en color naranja en el documento n° 6 de la empresa, sin haber formulado en ningún momento queja en cuanto a ello.

4º.- Durante la baja por IT la empresa complementó el salario del actor hasta el 100%; posteriormente las nóminas de noviembre y diciembre de 2008 se las abonó íntegras; le mantuvo el vehículo de empresa y la tarjeta Repsol, le incluyó el 14/07/09 en el Plan de Compensación Flexible a que se refiere el doc. n° 8 de la empresa que se tiene aquí por reproducido y le proporcionó el acceso a dos cursos de formación, "tjn día en fábrica" ¡ que llevó a cabo el 10/03/09 y "Lucha contra incendios" que llevó a cabo los días 18 y 19 de febrero de 2009.

5º.- Mediante carta fechada el 22/09/09, que fue notificada al actor en la misma fecha y al presidente del Comité Intercentros el mismo día por la mañana, la empresa procedió a comunicarle su despido, en los siguientes términos:

"Muy señor nuestro:

Por medio de la presente carta le comunicamos que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido con fecha y efectos a contar desde la presente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2.e del Estatuto de los Trabajadores , que de forma literal establece:

«...Se considerarán incumplimientos contractuales:

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. .."

Por todo ello y por medio de la presenta carta, con la fecha y efectos especificados en la misma procedemos a la extinción de su contrato de trabajo.

Sin perjuicio de la anterior, por medio de la presente, Mahou S.A. reconoce la improcedencia del despido comunicado, y le ofrece en este acto, por medio de cheque nominativo de la entidad BBVA, la cantidad correspondiente a la indemnización legal establecida en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores de 45 días de salario por año de servicio. Se lo comunica que en caso de no aceptar el ofrecimiento de indemnización, dicha cantidad será consignada a su disposición en el plazo máximo de 48 horas en el Juzgado de lo Social competente.

No le consta a la empresa afiliación sindical del trabajador".

En el mismo acto la empresa entregó al actor el cheque nominativo mencionado en la carta de despido, por importe de 175.624,27 euros, que ha sido cobrado por el trabajador.

6º.- La empresa demandada publicó en enero de 2008 un manual de Políticas Corporativas sobre la Gestión y el Comportamiento de las Personas, en el que se recoge un Código de Conducta destinado a servir de pauta general a la hora de tomar decisiones ante determinadas situaciones en las que las personas se puedan encontrar, en el que se incluye como principio básico la igualdad de oportunidades y la no discriminación, la importancia de la gestión de la diversidad y la contribución positiva que cada persona, independientemente de su sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual aportan a la sociedad en su conjunto y a la empresa en particular, la prevención del acoso laboral y sexual, etc. (Doc. n° 7 de la empresa)

7º.- La empresa suscribió un Acuerdo de Colaboración con la Fundación Adecco para ayudar a la integración o reintegración en el mercado laboral a determinados colectivos desfavorecidos, en los términos que figuran en el documento n°13 de la demandada que se tiene aquí por reproducido, habiendo recibido un premio de dicha fundación en su 10° aniversario como reconocimiento por haber contribuido a que el empleo sea accesible para todos. (Doc. n° 18 de la empresa)

8º.- El actor no ostentó en ningún momento la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada, estando afiliado al Sindicato CC.00, sin que conste que tal hecho fuera conocido por la demandada.

9º.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 07/10/09, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 22/10/09.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pelayo , contra la empresa "MAHOU, S.A.", debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Se impone al demandante una sanción pecuniaria en cuantía de 600,00 euros, debiendo hacerla efectiva una vez firme la presente sentencia en la cuenta de consignaciones de este Juzgado para su ingreso en el Tesoro Público.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, alegando la propia recurrente con carácter previo, que no ha visto el CD con la grabación de la vista oral, por lo que construirá el recurso en base a lo que recuerde, lo que lleva a este Tribunal a entender que no tiene muy claro las alegaciones que ha de hacer.

En el primer motivo de suplicación y al amparo del art.191b)LPL , se solicita la revisión de los hechos probados y en concreto de los hechos tercero, cuarto y quinto, proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal:

Hecho probado tercero: "..., con el mantuvo varias reuniones para tratar de las condiciones en que continuaría, no habiendo llegado a ningún acuerdo se le designo Jefe de departamento, ....".

Hecho probado cuarto: "...; posteriormente las nóminas de octubre, noviembre y diciembre de 2007 se las abonó íntegras pero se le reconocía como fecha de alta en la empresa el 0111.07, no su antigüedad real desde el 16.09.91, el mantuvo el ....".

Hecho probado quinto: "Mediante carta fechada el 22.09.09 que fue notificada al actor en la misma fecha y al PRESIDENTE DEL COMITÉ INTERCENTROS el mismo día por la mañana ..." Se transcribe lo que dice la carta de despido y se nos dice ",. No le consta a la empresa la afiliación sindical del trabajador."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorías, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la revisión del hecho probado tercero no puede tener favorable acogida pues su redacción se desprende del documento referenciado por la recurrente que coincide con el contenido del acuerdo alcanzado entre el actor con el responsable de RRHH de la empresa el 1-11 2007. La misma respuesta negativa ha de darse a solicitud de revisión- adición del hecho probado cuarto pues en el ordinal primero queda recogida cual es la antigüedad del actor constando en el mismo el 16-09-1991, por lo que carece de trascendencia para la resolución del pleito, añadiendo a lo dicho que la recurrente hace a lo largo del motivo, valoraciones jurídicas e imputaciones sobre la falsificación de las nominas, sin que se haya probado en absoluto lo alegado, por lo que carece así mismo de trascendencia para la resolución del pleito. Por ultimo no puede prosperar la revisión del hecho probado quinto, pues reproduce lo acreditado en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, no pudiéndose estimarse dicho motivo. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art.191c)LPL , se denuncia por la que recurre un supuesto moobing, asÍ como la infracción del art.55.5 ET , solicitando la declaración del despido como nulo, debiendo analizarse, según alega, el valor y la eficacia del finiquito que la empresa otorga valor liberatorio, siendo difícil aceptar la validez de un finiquito con extinción de la relación en que se parte de la premisa de la improcedencia, toda vez que la actora renuncia a un derecho que ni siquiera esta contemplado, con lo que estamos ante una renuncia anticipada de derechos (art.3.5ET ), añadiendo que la resolución no es congruente y por ello el actor no puede verse obligado al pago de una cantidad en concepto de temeridad cuando lo único que esta haciendo es la defensa de sus derechos, solicitando en el suplico del recurso, la declaración del despido nulo por tener un móvil discriminatorio, que vulnera los derechos fundamentales del actor o subsidiariamente se declare la improcedencia del mismo con las consecuencias legales dejando sin efecto la temeridad imputada.

De la prueba practicada, en el supuesto examinado y de los hechos acontecidos, no existe un indicio mínimo de posible vulneración de derechos fundamentales.

Considera una consolidada doctrina de la Sala, TSJ de Cataluña (a través -y entre otras muchas- de sus sentencias de10 de junio de 1996, 26 de noviembre de 1999 y 29 de mayo de 2002 ) que una correcta interpretación las normas cuya infracción se denuncia exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil ilícito de la misma.

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de1996 ; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, " y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 señala que "para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que "no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional", sino que al "demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión (STC 21/1992, de 14 de febrero )". De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de "situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo (STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (STC 74/1998, de 31 de marzo; 87/1998, de 9 de julio )Una vez acreditados esos indicios, lo que se impone al empresario no es la prueba de la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión adoptada, y que estos tengan una consistencia razonable.

En definitiva es necesario acreditar una intencionalidad en la vulneración del derecho fundamental, esto es un dolo eventual o negligencia grave pues los derechos fundamentales no pueden vulnerarse por mera negligencia, lo que aquí no se ha acreditado, no dándose los requisitos del acoso moral.

No existen causa para calificar de nulo el despido: No existen modificaciones de las condiciones de trabajo. No existe retraso en el cobro de salarios. En todo caso ha cobrado. No existen incumplimientos graves y culpables por la Empresa.

Por ultimo no entiende este Tribunal la referencia que se hace al finiquito y su valor liberatorio cuando en el presente caso el recurrente no firmo ningún finiquito, sino que la empresa abono al actor la cantidad de 175.624,27? en concepto de indemnización por despido improcedente, entregándole cheque nominativo, cantidad que fue aceptada por aquel, por lo que no renuncio a derecho alguno.

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión de la Juzgadora de instancia, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia recurrida, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Pelayo . Confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de lod de Madrid de fecha 22 de diciembre de 2009. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.