Sentencia Social Nº 545/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2208/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 2208/13

RECURSO SUPLICACION - 002208/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 545/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002208/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000353/2012, seguidos sobre MINUSVALIA, a instancia de Ambrosio asistido por el letrada Dª Sabina Perez Albalate, contra CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL - GENERALITAT VALENCIANA, y en los que es recurrente Ambrosio , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por don Ambrosio contra la CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Consellería demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Don Ambrosio , nacido el NUM000 de 1945, con Dni nº NUM001 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones , solicitó el 18 noviembre de 2.002 reconocimiento de grado de minusvalía , alegando discapacidad de carácter físico .SEGUNDO.- Tramitado expediente administrativo , y seguido el mismo por sus trámites , se dictó resolución por la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social en fecha 10 de julio de 2.003 , previo dictamen - propuesta del EVO de la misma fecha , reconociendo al actor un grado de minusvalía del 5% correspondiente a un grado de discapacidad global del 5% con arreglo a la siguiente patología : limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa .Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 23 de julio de 2.003 siéndole estimada y reconociéndosele un grado de minusvalía del 43% por Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de fecha 10 de mayo de 2.004 , previo dictamen propuesta de la misma fecha . El grado de minusvalía le fue reconocido conforme a un grado de discapacidad global del 39% y cuatro puntos correspondientes a factores sociales complementarios . El grado de discapacidad global se reconoció en base a las siguientes patologías :Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa .Limitación funcional extremidades y columna vertebral por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa .Enfermedad del aparato digestivo por trastorno digestivo funcional de etiología idiopática .Por Resolución de 11 de mayo de 2.004 se le reconoció movilidad reducida .TERCERO.- El cinco de junio de 2.009 el señor Ambrosio solicitó revisión del grado de minusvalía. Por Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de 9 de junio de 2.009 le fue reconocido un grado de minusvalía del 68% del que corresponde un 68% a grado de discapacidad global y cero puntos a factores sociales complementarios y movilidad reducida con siete puntos . CUARTO .- En el dictamen - propuesta del EVO de 9 de julio de 2.009 se hicieron constar las siguientes patologías :Limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa .Limitación funcional extremidades y columna vertebral por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa .Enfermedad del aparato digestivo por trastorno digestivo funcional de etiología idiopática .Enfermedad del aparato genito- urinario por neo de próstata de etiología tumoral .Enfermedad del aparato digestivo por neo de colon de etiología tumoral .QUINTO .- El demandante solicitó en fecha 10 de junio de 2.011 revisión de valoración de minusvalía por caducidad . Por Resolución de la Dirección Territorial de Bienestar Social de fecha 22 de julio de 2.011 le fue reconocido un grado de discapacidad del 48% y una movilidad reducida con siete puntos . El grado de discapacidad le fue reconocido conforma a un grado de limitaciones de la actividad del 45% y tres puntos por factores sociales complementarios . SEXTO .- El grado de limitaciones de la actividad lo fue conforme a las siguientes patologías que se hicieron constar en el dictamen técnico - facultativo :1º .- limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa .2º.- limitación funcional extremidades y columna vertebral por osteoartrosis localizada de etiología degenerativa .3º.- sin discapacidad por trastorno digestivo funcional de etiología idiopática .4º.- sin discapacidad por catarata intervenida de etiología iatrogénica .5º- pérdida quirúrgica total de un órgano por neo de próstata de etiología iatrogénica .6º.- pérdida quirúrgica parcial de un órgano por neo de colon de etiología iatrogénica . SÉPTIMO .- Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 24 de octubre de 2.011 que le fue desestimada por Resolución de fecha 18 de enero de 2.012 , previo dictamen técnico - facultativo de la misma fecha . OCTAVO .- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común :1.- Cervicobraquialgias . Signos degenerativos importantes desde C3-C7 hemangioma C2 atípico .2.- Intervenido por hernia discal L5-S1 en 1974 . Crisis de lumbalgia de repetición por espondilolistesis L4 grado 1 . Hernia discal L1-L2 y osteofitosis en L5-S1 . Radiculopatía crónica L5 izquierda .4.- Rinitis perenne vasomotora con hipersensibilidad a ácaros parásitos del polvo .5.- Adenocarcinoma de colon izquierdo . Se realiza hemicolectomía izquierda el 8/05/2.008 . 6.- Carcinoma de próstata . Braquiterapia . Administración de Radioterapia . Nicturia y disuria .7.- Rotura del cuerno posterior del menisco medial izquierdo y lesiones condrales en ambas rodillas . Clínica de gonalgia bilateral y dolor a la bipedestación y marcha prolongada 8.- Rotura de manguito de rotadores hombro izquierdo . Tratamiento rehabilitador .9.- Intervenido de cataratas . AV 1/1 . NOVENO .- En el dictamen social se hacen constar los siguientes extremos no controvertidos : casado con dos hijas independizadas . Su mujer tiene un síndrome postpolio que le dificulta para algunas acvd . De momento no usa muleta . Tiene un 33%.Ingresos totales de la unidad de convivencia : 3.400 euros . Tipo de vivienda : propia pagada . Limpieza : 200 euros . Total gastos deducibles : 200 euros . RPC unidad de convivencia : 1.600 euros.Trabajó de visitador médico . Bachiller elemental / Graduado escolar / 8º de EGB .Entorno geográfico normalizado . Vivienda : piso . En condiciones aceptables . Relaciones sociales normalizadas . DÉCIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 23 de marzo de 2.012 , en solicitud de reconocimiento de un grado de minusvalía del 66%.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Ambrosio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- De dos motivos se compone el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima su demanda sobre reconocimiento de un mayor grado de minusvalía, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme ya se expuso en los antecedentes de hecho.

Con carácter previo a entrar en el examen de los referidos motivos se ha de indicar que aun cuando se hace alusión a un motivo formulado al amparo del apartado a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo cierto es que no se llega a desarrollar por lo que seguramente obedece a un error material y, en cualquier caso, ante la falta de la necesaria fundamentación, se ha de desestimar sin mayores argumentaciones.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se instan por la defensa del recurrente diversas revisiones fácticas y antes de entrar en el examen de las mismas no está de más recordar como señala nuestro Alto Tribunal en sentencia de 20-6-06, recurso de casación nº 189/2004 , en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril ), que 'para que la denuncia del error pueda ser apreciada en este recurso excepcional de casación, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: - a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. -b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y sin recurrir a la alegación de prueba negativa, consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. -c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. -Y d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 31/03/93 -rec. 2178/91 -; 26/09/95 -rec. 372/95 -; 04/10/95 -rec. 45/95 -; 04/11/95 -rec. 680/95 -; 21/12/98 -rec. 1133/98 -; 24/05/00 -rec. 3223/99 -; 03/05/01 -rec. 2080/00 -; 19/02/02 -rec. 881/01 -; 12/03/02 -rec. 379/01 -; 07/03/03 -rec. 96/02 -; 15/07/03 -rec. 7/03 -; 27/01/04 -rec. 65/02 -; 06/07/04 -rec. 169/03 -; 12/07/04 -rec. 166/03 -; 17/09/04 -rec. 108/2003 -; 29/12/04 -rec. 54/04 -; 18/04/05 -rec. 3/04 -; 18/05/05 -rec. 140/02 -; 15/06/05 -rec. 191/04 -; 27/07/05 -rec. 13/04 -; 22/09/05 -rec. 193/04 -; 10/10/05 -rec. 180/04 -).

Dicho lo anterior procede entrar a examinar las concretas revisiones fácticas que se resolverán conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos.

La primera de las revisiones atañe al hecho probado sexto para el que se solicita la adición, al final del mismo, de la siguiente frase: 'Padece nictura (sic) cada 1.5 horas y disuria, por lo que se ve afectado por una alteración del sueño importante, ya que éste no es reparador.' La adición solicitada se apoya en los dictámenes emitidos por el facultativo del Centro de Evaluación y Orientación de Discapacitados obrantes a los folios 80 y 97 y la misma no puede prosperar por cuanto que de los mismos no se desprende el tenor cuya introducción se pretende sino tan solo que el actor padece nicturia que le ocasiona alteración del sueño, pero sin que conste la frecuencia en la micción nocturna, haciéndose ya mención en el hecho probado octavo de dicha sintomatología, siendo en este hecho probado en el que se recoge el cuadro clínico del demandante y por lo tanto el que resulta relevante a efectos de la valoración de su minusvalía.

La siguiente modificación concierne al hecho probado séptimo respecto del que se insta la siguiente adición: 'Que si bien la reclamación previa fue desestimada, si que se reconoció en el dictamen técnico la existencia de errores en la codificación que se modifican, y se valora la nicturia que ocasiona la alteración del sueño. Aunque no aparece diagnóstico ni grado alguno rectificado.'

La adición postulada se apoya en el documento obrante al folio 97 y la misma no puede prosperar por cuanto que aun cuando del indicado documento se desprende la existencia de errores en la codificación que se modifican y la valoración de la nicturia, ello resulta irrelevante para modificar el sentido del fallo, ya que la valoración de la nicturia no implica la asignación de un mayor grado de minusvalía que es en definitiva lo que se pretende deducir de la indicada revisión, además de que como ya se ha dicho la nicturia aparece recogida en el hecho probado octavo, cosa distinta es que de la misma pueda deducirse la imposibilidad del descanso nocturno que se aduce por la defensa del recurrente, habida cuenta que como ya se expuso no se constata la frecuencia en la micción nocturna y sin dicho dato es imposible alcanzar la referida conclusión.

La última de las revisiones atañe al hecho probado octavo para el que se postula la siguiente adición: 'Padece nictura cada 1.5 horas y disuria, por lo que se ve afectado por una alteración del sueño importante.'

La novación solicitada se sustenta de nuevo en los documentos obrantes a los folios 80 y 97 ya referidos y la misma no puede acogerse en su integridad ya que de los referidos documentos no se desprende la frecuencia de la micción nocturna del demandante ni tampoco que la misma ocasione una alteración del sueño importante, sino tan solo alteración del sueño que es lo único que será acogido.

TERCERO.-En el último motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del art. 193 de la LJS se contiene la censura jurídica de la resolución recurrida, a la que se imputa la infracción del Anexo I A del RD 1971/1999 , del procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía.

Razona la defensa del recurrente que no se han valorado las secuelas de las enfermedades neoplásicas que aquejan al demandante y aduce que respecto a la intervención de próstata además de la pérdida de dicho órgano que si se ha valorado, se debió valorar la disuria y sobre todo la nicturia (cada 1.5 horas), que le impide el descanso habitual y que es un signo clínico habitual unido al cáncer de próstata, por lo que se le debió de encuadrar en la clase III del capítulo XI destinado a la valoración de las neoplasias y al que remite el capítulo VIII (aparato genitourinario) y asignarse el porcentaje del 35%, mientras que la sintomatología derivada del carcinoma de colón debió de encuadrarse en la clase II y valorarse en un 15%, por lo que debió de estimarse la demanda y reconocer al actor afecto de un grado de discapacidad del 66%.

Al no haber prosperado las revisiones fácticas que se pretendían introducir como secuelas padecidas por el actor y en concreto la nicturia con una frecuencia de micción de 1.5 horas y la alteración importante del sueño derivada de la misma, resulta inviable el éxito de la denuncia jurídica deducida por la defensa del recurrente ya que si bien se ha constatado que el actor padece nicturia con alteración del sueño y disuria, ello no basta para concluir que el demandante presenta, conforme a lo establecido en el capítulo 11, una disminución importante o imposibilidad para realizar algunas de las actividades de la vida diaria (discapacidad moderada), ni tampoco que presenta alguna dificultad para llevar a cabo las actividades de la vida diaria, (discapacidad leve), por lo que su discapacidad es nula tal y como ha apreciado la sentencia de instancia y lo mismo cabe decir respecto a la enfermedad neoplásica de colón izquierdo que presentaba el actor y que ha remitido sin que le quede más secuela que la hemicolectomía izquierda que se le practicó, por lo que no cabe asignarle otro porcentaje que no sea el derivado de la extirpación parcial de un órgano, tal y como efectúa la Administración demandada y confirma la resolución recurrida.

La desestimación de los porcentajes de discapacidad postulados por la defensa del recurrente respecto a las secuelas de las enfermedades neoplásicas que presentaba el actor y que en la actualidad han remitido, conduce a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto, sin perjuicio de poder instar la correspondiente revisión del grado de minusvalía en el caso de que se produzca una indeseable recidiva que afortunadamente ahora no se constata.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia y su provincia, de fecha 14 de junio de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2208 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.