Sentencia SOCIAL Nº 545/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 238/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000238/2017
NIG: 3803844420160004380
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000545/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000607/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Balbino ; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000238/2017, interpuesto por D. Balbino , frente a Sentencia
000484/2016 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000607/2016-00 en
reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Balbino , en reclamación de Derechos siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23 de diciembre de 2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- A D. Balbino , mayor de edad, con DNI NUM000 , y NASS NUM001 , nacido el NUM002 de 1951, le fue reconocida con fecha 20 de abril de 2016, una pensión de jubilación con una base reguladora de 1066,15 euros, al 100%. (documentos 1 a 9 del expediente).

SEGUNDO.- El 26 de mayo de 2016, el demandante formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 13 de junio de 2016. (documentos 10 a 16 del expediente).

TERCERO.- Constan en autos las bases de cotización del actor durante el periodo comprendido entre 2012 y 2016, en los siguientes términos: en 2012 ascendían a 1352 euros los cinco primeros meses y a 454 los restantes. En 2013, ascendían a 454 euros los siete primeros meses, a 454,11 euros del octavo al décimo primer mes y a 472,11 euros el décimo segundo mes. En 2014, ascendían a 514,11 euro de enero a marzo; a 507,21 euros de abril a junio; a 508,44 euros en julio, a 507,21 euros de agosto octubre y a 899,25 euros de noviembre a diciembre. En 2015 ascendía a 899,25 euros en 2016, de enero a marzo a 899,25 euros y en abril a 449,62 euros. (documentación aportada por el INSS como diligencia final).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por don Balbino frente al INSS y la TGSS y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada de 21 de abril de 2016 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Balbino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a ) de la LRJS interesando que se repongan los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometer una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS ,por la clara insuficiencia en razonamiento, señalándose que se limita a transcribir el tenor del precepto el artículo 18 del RD 1131/2002 concluyendo que en aplicación del mismos habrá que estar al promedio de las bases de cotización de los doce meses anteriores al inicio de la jubilación parcial, pero no se argumenta el motivo por el cual se debe hallar tal promedio, pues dicha operación aritmética no se contempla en la redacción del precepto, por lo que se le ocasiona indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado de forma reiterada que el derecho reconocido en el art. 24 CE , puesto en relación con el art. 120.3 CE , exige que las sentencias ofrezcan una motivación suficiente que justifique la solución adoptada por el Juzgador, y que la falta o insuficiencia de la misma implicaría una vulneración del principio de tutela judicial efectiva, que incluye el de obtener una sentencia que esté fundada en derecho. La suficiencia de motivación ha de entenderse en el sentido de que en las sentencias consten, de forma que puedan ser conocidos como tales, los fundamentos en que se basa la resolución judicial los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que quepa exigir que esa fundamentación sea absolutamente exhaustiva, ni debe expresar el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión, ni una descripción exhaustiva (SSTC 13/1987 , 56/1987 , 150/1988 , 25/1990 , 14/1991 122/1991 ). En el presente supuesto la resolución recurrida en su fundamento jurídico segundo señala que el régimen juridico aplicable es el articulo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 , reflejando el precepto y señalando que conforme al mismo habrá que estar al promedio de las bases de cotización de los doce meses anteriores al inicio de la jubilación parcial que es el calculo realizado por la entidad gestora, por lo tanto la sentencia de instancia si fundamenta y da las razones en las que basa su decisión, por lo tanto debe desestimarse el presente motivo.



SEGUNDO.- La parte demandante recurre al amparo del artículo 193.c ) de la LRJS alega la infracción del artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, así como de la jurisprudencia establecida entre otras en STS de 23 de mayo de 2012 indica que conforme al tenor literal del precepto las base de cotización efectuada al 25% durante el tiempo del contrato a tiempo parcial y de jubilación parcial debe ser incrementada al 100%, es decir obteniendo el múltiplo por cuatro de la base correspondiente al 25% del total. Así las bases de de cotización que hay que tener en cuenta a los efectos del cálculo de la prestación de jubilación y correspondientes al periodo entre junio de 2012 y marzo de 2016, mes anterior a la jubilación definitiva, son las que se señalan en el hecho segundo de la demanda atendiendo a las bases de cotización declaradas por la empresa entre el año 2012 y 2016 tal y como constan aportadas por el Inss en los folios 94 a 101. Alega el recurrente que la entidad gestora realiza un cálculo de forma unilateral y sin soporte jurídico argumentando la necesidad de hacer el citado promedio de bases del año inmediatamente anterior a la jubilación parcial. Indica que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2012 , pone de manifiesto que el artículo 18 no se remite al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial no existiendo en la norma ningún vacío que colmar mediante la analogía o búsqueda teleológica.Por lo tanto concluye el recurso que conforme a la interpretación literal del articulo 18.2 la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada si que quepa aplicar el criterio unilateral del Inss.

El artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 establece: 'Particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada.

1. El trabajador acogido a la jubilación parcial podrá solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas, de acuerdo con las normas del Régimen de Seguridad Social de que se trate.

2. Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación también por los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el período en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo.

3. A efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora, se tomará, como período cotizado a tiempo completo, el período de tiempo cotizado que medie entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada, siempre que, en ese período, se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo.

4. En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 a las bases de cotización, por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión.

Cuando la base reguladora de la pensión de jubilación se haya determinado en una fecha anterior a la del hecho causante, a la cuantía de la pensión resultante se le aplicarán las revalorizaciones que se hubiesen practicado desde dicha fecha hasta la del hecho causante.' En interpretación de este precepto la STS de 23 de marzo de 2012 señala: ' En el apartado del recurso dedicado a la infracción legal cometida, el recurrente cita el artículo 18. 2 del Real Decreto 1131/ 2002 , el cual dispone para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que se tenga en cuenta las correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial en que se redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada antes de pasar a la situación de jubilación parcial y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

El incombatido relato de hechos probados muestra el importe de las diferentes cotizaciones por el periodo comprendido entre el mes de octubre de 2004 y octubre de 2007, con oscilaciones en su importe. La solución a la que accedió la sentencia recurrida es a la considerar que la referencia del artículo 18.2 del Real Decreto1131/2002 fue la entender que sus términos se refieren exactamente a la jornada y retribución que habría correspondido en la anterior situación y solo esa, ya que las partes podrían haber acordado condiciones diferentes y de ahí que acepte la cotización propuesta por el INSS, la existente en septiembre de 2004, mes anterior a la jubilación parcial, con las actualizaciones correspondientes. A lo anterior añadía la Sala que otra solución podrá conducir a situaciones comparativamente injustas como sería el caso de que resultara un beneficio mayor para quien ha obtenido un jornada parcial que el que continúa en jornada completa.Por otra parte la sentencia reproduce las alegaciones del INSS en su recurso de suplicación, consistentes en que, el cómputo según el tenor literal del artículo 18-2 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre podría abrir un posible mecanismo de defraudación de las previsiones ordinarias del régimen de jubilación de los trabajadores puesto que a través de la jubilación parcial cotizando por periodos mínimos y en porcentajes de jornadas reducidas e incrementando hasta el 100% la proyección de las cotizaciones se accede a elevaciones sustanciales de las horas de cotización que pugnarían con la pensión que resultaría de una aplicación natural de las cotizaciones y de los años de cotización.

Sin embargo, el examen del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre muestra, en su tenor literal una clara referencia como medida de cómputo, en el párrafo 2º, el periodo de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde el trabajador redujo su jornada y salario. Inclusive, más adelante en el párrafo tercero y a propósito del porcentaje aplicable a la base reguladora, la remisión a las bases de cotización se hace al periodo cotizado entre la jubilación parcial y la jubilación ordinaria o anticipada. Ni una sola remisión al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial como forzosa norma de cálculo para alguno de los resultados, base reguladora o porcentaje de la misma. No existe en la norma ningún vacio que colmar mediante la analogía o la búsqueda teleológica de un significado con arreglo a la solución que adopta la sentencia. Por el contrario, existe un tenor literal, el primero a tener en cuenta cuando el mismo resulta de suficiente claridad, y tampoco el artículo 162-2 º y 3º párrafo segundo y cuarto de la L.G.S.S . sirve para oscurecer ese tenor literal puesto que sus normas, párrafos segundo, tercero y cuarto no están específicamente dirigidos a las pensiones solicitadas por quienes estuvieron sujetos a los contratos regulados en el Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre, sino a toda pensión a propósito de la que pudiera suscitarse la sospecha y comprobación del fraude por connivencia en la elevación de los salarios. Pero no es esta la razón por la que se pretende reducir la cuantía de la base reguladora, pues en ningún caso se llama la atención acerca de cuales son las retribuciones bajo sospecha. En todo caso, el artículo 162 de la L.G.S.S . es terminante en cuanto a la fijación del hecho causante y en ningún caso ordena o permite suponer su modificación, operación que sería indispensable de retrotraer el periodo computable a otro distinto del periodo previsto en el artículo 162-1º de la L.G.S.S .La exigencia para la aplicación del artículo 18-2 del R.D. 1131/2002 de 31 de octubre es que las condiciones sean las mismas y en ningún momento se ha formulado afirmación relativa al desempeño de un puesto diferente. Sin embargo, permaneciendo idéntica la relación laboral salvo por lo que a la duración de la jornada se refiere, las retribuciones sufren anualmente los incrementos que correspondan y esa no es una consecuencia prohibida por el art. 162 de la L.G.S.S . ni por el art. 18-2 del Real Decreto 311/2002 de 31 de octubre sino que es la lógica en el transcurso de la relación laboral, por el contrario, quedan en el ámbito del fraude que deberá ser alegado y prohibido, toda desviación frente a lo anterior debiendo designar con claridad las causas que ponen de manifiesto una cotización diferente de la que corresponde al normal discurrir dela relación laboral y sin que quepa adoptar una doctrina de carácter preventivo, dispensando un tratamiento perjudicial que iguale los supuestos de cotización regular e irregular.' Por lo tanto y en relación con estos criterios, la interpretación realizada por la sentencia de instancia, no se ajusta a la literalidad del precepto, que en ningún caso remite al periodo cotizado con anterioridad al contrato a tiempo parcial para el calculo de la cálculo de la base correspondiente al periodo de trabajo a tiempo parcial, sino que señala que en aquellos supuestos como el presente en que se suscribió un contrato de relevo se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, así pues, y no cuestionándose por la entidad gestora el concreto importe calculado por la parte actora aplicando el paramento ajustado al contenido de la norma , el recurso debe ser estimado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino , contra Sentencia 000484/2016 de 23 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000607/2016-00, sobre Derechos debemos revocar la misma declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación en relación a una base reguladora de 1319,53 euros Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.