Sentencia SOCIAL Nº 5450/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4250/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003363
BGC
Recurso de Suplicación: 4250/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 13 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5450/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL
S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 27 de febrero de 2019 dictada en el
procedimiento Demandas nº 406/2018 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Socorro , ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Juana Vera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada per Socorro , contra Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, SL, i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 07.05.18, i en conseqüència'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer. La part demandant Sra. Socorro , DNI NUM000 , ha estat prestant els seus serveis a l'empresa demandada des del dia 27.02.17, amb la categoria de subdirectora de clínica (grup III) i un salari brut anual de 46.333,33 euros amb prorrata de pagues extres.

Segon. En data 07.05.18 l'empresa va entregar a la demandant una carta d'acomiadament per causes disciplinàries de la mateixa data, i efectes del mateix dia, en què li imputaven uns fets, qualificats com de faltes molt greus, i concretament de frau, deslleialtat, transgressió de la bona fe contractual i abús de confiança, manca de disciplina en el treball, i indisciplina o desobediència en el treball. El contingut de la carta es dona per reproduït als efectes estrictament expositius.

Tercer. Concretament l'acusació es basa en què l'actora havia emès dos pressupostos de dos pacients que variaven -augmentaven- els tractaments diagnosticats pels metges odontòlegs de la clínica. Aquests pressupostos es van fer en dates 17.01.18 i 31.01.18. En el primer, Sr. Federico , el diagnòstic el va fer la Dra.

Adolfina -que era la directora mèdica del centre- hi ha una diferència entre la fulla de diagnòstic i el pressupost consistent en la realització d'un implant endossi de la peça dental núm. 36; aquest pressupost va caducar, és a dir, el pacient no es va fer el tractament. En el segon, Sra. Ángela , el diagnòstic el va fer la Dra. Ascension , i hi ha un a diferència amb el pressupost en el sentit que no s'inclou l'extracció de les peces dentals 38 i 28, i s'incorpora una endodòncia de tres conductes de la peça 16, una corona provisional de resina de la peça 27 i una corona metàl·lica porcellana de la peça 27. L'actora no ha reconegut que les anotacions manuscrites en les fulles de diagnòstic fossin seves.

Quart. El director d'àrea (area mannager) que correspon al centre de treball on prestava els serveis la demandant -clínica de Poble Nou- és la persona que assigna cada client al director i subdirector per realitzar el pressupost; té al seu càrrec el control dels centres de Barcelona i d'Aragó, i fa les funcions de supervisor dels directors i subdirectors. Aquesta persona verifica i comprova els diagnòstics dels odontòlegs i els pressupostos dels directors i subdirectors dos o tres cops per setmana.

Cinquè. Aproximadament es fan 100 pressupostos mensualment i, segons el manual que s'ha posat a disposició dels directors i subdirectors, els han de fer ells.

Sisè. Per elaborar els pressupostos s'ha d'accedir al sistema amb el DNI, el nom de l'usuari i un pin, personalitzat per cada persona que té possibilitats d'accedir als pressupostos guardats en el sistema.

Setè. L'acte preceptiu de conciliació administrativa es va celebrar amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa en la demanda de impugnación de despido disciplinario formulada por la actora. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona estimó la demanda interpuesta por la actora en materia de impugnación de despido disciplinario declarando la improcedencia del mismo con los efectos legales.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la empresa demandada, DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL S.L., para interesar la revisión fáctica y el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

El recurso es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO.- Revisión fáctica Mediante el primer motivo de recurso de revisión fáctica que entendemos amparado en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente interesa la revisión fáctica de los hechos probados tercero y cuarto así como la adición de dos hechos probados nuevos.

Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica en el recurso de casación prospere (lo que es aplicable al recurso de suplicación con las correspondientes adaptaciones): 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada], que el documento tenga 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental y pericial obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo.

Una vez expuesta la doctrina recaída en la materia, pasaremos a examinar cada una de las revisiones propuestas.

A) Modificar el hecho probado tercero suprimiendo el último inciso y, en su lugar, incluir que 'Ha quedat acreditat que la demandant va elaborar els referits dos pressupostos, donat que el seu nom consta als mateixos i ha que en els registres informàtics dels referits pressupostos només consta registrat el nom de la demandant'.

Lo deduce de los documentos núm. 9, 10 y 11, 16.

El motivo no puede prosperar porque dichos documentos no tienen eficacia revisora al no tratarse de documentos indubitados, es decir, cuya autoría sea incuestionable pues se trata de meras impresiones de pantallazos, en los que si bien consta que ha sido 'explicado por' la actora, no existe certeza de que dicho documento no haya podido ser modificado.

B) Para adicionar un hecho probado 'tercero bis' del siguiente tenor: 'En data 23 de febrer de 2018, la Sra. Cecilia (odontóloga de la Clínica) va enviar un correo electrònic, en el que denunciava el següent: 'La actual subdirectora Srta. Crescencia tiene nuy pocos conocimientos dentales, pero parece que se va envalentonando y cada vez interrumpe más en las valoraciones o da sugerencias técnicas no correctas para captar al paciente (...) se equivoca en los presupuestos y me pide que haga la vista gorda'.

Lo deduce del documento núm. 12 y 6.

El motivo no puede prosperar pues se basa en el organigrama elaborado por la propia empresa así como un correo electrónico en el que se recogen unas manifestaciones, por lo que se trataría de una testifical documentada que, como tal, carece de eficacia revisora.

C) Para revisar el hecho probado cuarto en los términos que propone y que aquí se dan por reproducidos, en el sentido de que el Director de área no dispone de poderes de representación de la compañía y que comunicó por primera vez las irregularidades a la dirección de la compañía mediante correo electrónico de 27 de abril de 2018. Lo deduce de la propia sentencia donde se dice que la defensa de la empresa sostuvo que el director de área no tenía facultades para sancionar y del documento núm. 8.

El motivo no puede prosperar porque la sentencia no reconoce que el director de área no tuviera dichas facultades, sino que aun siendo cierto dicho extremo carecería de trascendencia porque sí tenía facultades de inspección y, por tanto, debía de conocerlo. Tampoco se desprende de los documentos que refiere que no verificara los presupuestos y los diagnósticos de cada clínica.

D) Para adicionar un nuevo hecho probado 'sexto bis' del tenor que propone, que se da por reproducido, a fin de adicionar que la demandante ha percibido comisiones por todos los presupuestos que ha realizado incluso de los pacientes Sr. Federico y Sra. Ángela .

Lo deduce del documento núm. 2, consistente en nóminas de la actora.

El motivo no puede prosperar porque de las nóminas no se desprende con claridad y de forma directa el texto que se pretende añadir al no constar en las mismas a qué presupuestos responden cada una de las comisiones.



TERCERO.- Sobre la prescripción de la falta.

A través del siguiente motivo de recurso, de examen de vulneración de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que entendemos encuadrable en el Art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la vulneración del Art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y del criterio seguido por la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2012, 25 de julio de 2002 y 20 de marzo de 2001 que, en todo caso, no sientan jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil, siendo que únicamente en la primera se reproducen SSTS que recogen la doctrina jurisprudencial sobre el 'dies a quo' en el inicio del plazo de prescripción para sancionar, fijándolo en aquel en que la empresa, a través de quien tenía facultades sancionadoras o inspectoras, tuvo conocimiento efectivo de los hechos.

La sentencia recurrida entiende que el plazo para sancionar no se inició el día en que el Director de Área envió el email, pues conforme al hecho probado cuarto tenía facultades inspectoras, correspondiéndole 'verificar i comproba els diagnòstics dels odontòlegs i els pressupostos dels directors i subdirectors dos o tres copos per semana'.

Dispone el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores ' Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

El Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias que tratan de interpretar cómo debe procederse al cómputo de la prescripción 'corta', que es la cuestión que aquí se suscita. Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, ' la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 ).

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, podemos avanzar que el motivo no puede prosperar porque se basa en una serie de hechos que no han quedado acreditados y, por el contrario, han quedado incólumes los hechos en que se fundamenta la sentencia recurrida para desestimar la prescripción, concretamente, que el Director de área tenía funciones inspectoras y que le correspondía comprobar la correspondencia entre los diagnósticos y los presupuestos dos o tres veces por semana, por lo que al margen de que no pudiera tener facultades sancionadadoras -en lo que insiste la recurrente-, al tener facultades de inspección y corresponderle controlar la adecuación de los diagnósticos y presupuestos, sin que conste que existiera ocultación por parte de la trabajadora, debe colegirse que debió conocer antes de la discordancia entre los diagnósticos y presupuestos. En síntesis, y en aplicación de la jurisprudencia expuesta, en el mismo sentido que la recogida en el recurso (aunque únicamente se subraye 'facultades sancionadoras' y no 'inspectoras'), debe concluirse que el motivo debe ser rechazado, pues la empresa pudo y debió tener conocimiento antes de los hechos imputados a la trabajadora, sin que pueda dejarse a la voluntad de la empresa fijar el 'dies a quo', demorándolo a la fecha en que el Director de Area envió un correo alertando de los hechos cuando habían transcurrido más de tres meses desde que sucedieron los mismos.



CUARTO.- Sobre el fondo.

Entendemos que con idéntico apoyo procesal -pues tampoco aquí se cita precepto alguno-, la parte recurrente interesa el examen de la vulneración de normas sustantivas y de la jurisprudencia cometidas en el fundamento de derecho tercero, concretamente, denuncia la vulneración de los Artículos 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, con cita de la STSJ Madrid de 8 de noviembre de 2018 que, en todo caso, no sienta jurisprudencia ex Art. 1.6 del Código Civil.

Argumenta la parte recurrente que la conducta imputada a la trabajadora por la cual cobró la correspondiente comisión, contravenía las pautas de actuación dadas por la Compañía y pudo poner en riesgo la salud de los pacientes.

A los meros efectos dialécticos, por cuanto no ha prosperado el motivo anterior y se declaró prescrita la falta por la sentencia recurrida, entraremos en el examen del motivo formulado sobre el fondo. Al respecto, atendido el relato fáctico de la sentencia en el que si bien se constata la discordancia entre el diagnóstico elaborado por la doctora y el presupuesto correspondiente, no así que dichos presupuestos fueran enteramente elaborados por la actora, por lo que no acreditados los hechos imputados a la trabajadora en la carta de despido el motivo de recurso se ve abocado al fracaso, desestimándose el motivo de recurso y confirmándose la sentencia recurrida en su integridad.



QUINTO. Costas En materia de costas rige el principio del vencimiento ex artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la desestimación íntegra del recurso determina que se impongan al recurrente las costas causadas a la parte actora impugnante que se fijan en 400 euros, con pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL S.L. interpuesto contra la Sentencia de 27 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona, en autos núm. 406/2018, instados por Dª Socorro contra la parte recurrente y FOGASA en reclamación por despido, y en su consecuencia confirmamos en todas sus partes dicha resolución.

Se imponen las costas a la parte recurrente que se fijan en 400 euros, así como pérdida del depósito y consignación que hubiera podido constituir para recurrir, a los que se les dará el destino que corresponda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.