Sentencia Social Nº 5455/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2690/2007 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0026927

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5455/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 22 de Enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 637/2006 y siendo recurrido/a Jose Augusto . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de Septiembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, estimando la demanda interpuesta por D. Jose Augusto , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro exonerado al actor de reintegrar cantidad alguna a la entidad gestora, dejando sin efecto la resolución administrativa dictada".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Jose Augusto , con DNI nº NUM000 , nacido el 16-10-1.948, es perceptor de una pensión de jubilación del régimen general, habiendo percibido durante el año 2.005 por este concepto la cantidad de 2.188,76 euros mensuales, y durante el año 2.006 la cantidad de 2.232,54 euros mensuales.

2.- En fechas 30-11-2.005, 20-1-2.006 y 14-3-2.006 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se comunicó al actor el inicio de un expediente de reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, al haber tenido conocimiento de que figuraba de alta laboral desde el 13-8-2.005 a 12-2-2.006 en la empresa CGS Seguretat, S.L., con un contrato a tiempo parcial del 10% de la jornada laboral completa, sin que pueda considerarse en situación de jubilación flexible al ser la jornada laboral inferior al 15%.

3.- Mediante resolución de fecha 12-4-2.006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó declarar la obligación del actor de reintegrar la cantidad de 14.380,26 euros percibidos indebidamente en concepto de pensión de jubilación durante el periodo 13-8- 2.005 a 12-2-2.006, y aplicar a la pensión de jubilación un descuento mensual de 468,83 euros durante 30 meses y un último descuento por el resto pendiente, a menos que abone voluntariamente el importe en un solo plazo.

4.- El actor en fecha 12-8-2.005 suscribió un contrato de trabajo de duración determinada con la empresa CGS SEGURETAT, S.L., en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con jornada parcial, con la categoría profesional de Auxiliar; en el citado contrato de trabajo se pactó una jornada de 10 horas semanales, y una duración inicial de dos meses, desde el 13-8-2.005 hasta el 12-10-2.006, que fue prorrogado por cuatro meses, desde el 13-10-2.005 hasta el 12-2-2.006.

5.- En fecha 10-2-2.006 el Administrador de la empresa CGS SEGURETAT, S.L., presentó escrito ante la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se comunicaban los siguientes extremos:

" Bruno , amb D.N.I. NUM001 , i com administrador de l' empresa CGS SEGURETAT, S.L., amb Cif. B- 60487345, comunica que el treballador Sr. Jose Augusto , amb D.N.I. NUM000 i amb N.A.F. NUM002 , se li va presentar l' alta a la T.G. S.S., a través de red pel dia 13/8/2005 amb error de tipus de contracte, ja que se' l va donar d' alta amb un contracte temporal a temps parcial (502) amb un 10% de jornada, quan realment s' havia d' haver contractat mitjançant un contracte temporal a temps parcial (502) amb coeficient 25% en el qual el treballador realitzava 10 h a la setmana.

DEMANO,

Que es tingui present aquest escrit, que sigui posible la rectificació del tipus de contracte, per tal de poder solucionar el més aviat possible aquest error administratiu".

6.- El actor ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa sobre reintegro de prestaciones indebidas, declarando que el mismo estaba exonerado de reintegrar cantidad alguna a la entidad gestora, dejando sin efecto la resolución administrativa, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto para que se haga constar que el 7 de septiembre de 2.006 la Tesorería General de a Seguridad Social emitió informe de vida laboral en el que consta que la jornada que realizó el trabajador de 13 de agosto de 2.005 a 12 de febrero de 2.006 para la empresa G. C.S. Seguretat, S.L. era del 10 por 100 . Se remite al contenido del documento que obra al folio 40 de autos, informe de vida laboral que refleja que la jornada laboral era del 10 por 100, por lo que puede aceptarse dicha adición, sin perjuicio de tener en cuenta que en la sentencia de instancia se indica que, con anterioridad se había remitido comunicación a la Tesorería en la que se indicaba que la jornada realizada era e 10 horas, equivalente al 25 por 100 de la jornada ordinaria. Lo que indica la parte recurrente es que la Tesorería, en dicho informe de vida laboral sigue manteniendo que la jornada realizada por el trabajador era de 10 por 100, pero dicho argumento es más valorativo que fáctico.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 5 del Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre y con los artículos 12.1 y 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que alega la parte recurrente es que, en el período discutido, en el que por parte del recurrente se reclama el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de pensión de jubilación, el demandante no podía estar incluido en los supuestos de jubilación flexible, al realizar una jornada que está fuera de los limites que establecen los preceptos que cita como infringidos, porque, aunque se permite la compatibilidad de la pensión de jubilación con un contrato de trabajo a tiempo parcial cuando la jornada esté dentro de los limites del 15% al 75%, en el presente caso, al realizar el demandante una jornada distinta , la pensión de jubilación es incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social.

La argumentación del recurso es correcta, pero en el supuesto que s analiza, si bien se indica que el contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la empresa se hubiera pactado una jornada laboral equivalente al 10%, pero la sentencia de instancia indica que el demandante prestó servicios para dicha empresa mediante un contrato de trabajo a tiempo parcial, pactándose una jornada de 10 horas semanales, lo que equivale a un 25% de la jornada ordinaria y no del 10 por 100. Es cierto que, en el informe de Tesorería al que alude la parte recurrente consta que la jornada realizada era del 10%, pero la cuestión litigiosa no se centra tanto en un extremo jurídico, sino fáctico, de valoración de prueba, pues en la resolución de instancia se indica que tanto del contrato aportado como de la comunicación dirigida por la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social se ponía de manifiesto el error cometido al cursar el alta del actor, aclarando que la jornada de trabajo pactada era del 25 por 100 de la jornada ordinaria, por lo que, partiendo de dicha situación fáctica, es decir, la realización de una jornada laboral de 10 horas semanales, tal supuesto tiene encaje dentro de la regulación de la jubilación flexible, que permite compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un contrato de trabajo a tiempo parcial si la jornada está dentro de los límites del 15% al 75 de la jornada completa.

Llegados a ese punto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 6.2 del Real Decreto 1132/2002 establece que el importe de la pensión se reducirá en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo por el pensionista, lo que equivale, en la situación analizada, a reducir el importe de lo indebidamente percibido a la cantidad equivalente a la jornada realizada, es decir, al 25%, por lo que si la cantidad reclamada era de 14.380,26 euros, el equivalente a la jornada realizada debe ser de 3.595,06 euros, por lo que procede estimar parcialmente el recurso con la consiguiente estimación parcial de la demanda, pues la sentencia de instancia ha revocado la resolución administrativa, exonerando al demandante de reintegrar cantidad alguna, pero, al constar como probado que su jornada laboral era del 25% ello debe tener como consecuencia la reducción proporcional de la pensión en dicho porcentaje.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona de 22 de enero de 2.007, dictada en los autos nº 637/2006, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta contra el recurrente por Don Jose Augusto revocamos parcialmente la resolución administrativa de 12 de abril de 2.006, sobre reintegro de prestaciones indebidas, declarando que el importe a reintegrar por el demandante, en concepto de pensión de jubilación, correspondiente al período 13/8/2005 a 12/2/2006, en el que ha realizado actividad laboral, asciende a la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS, CON SEIS CENTIMOS DE EURO. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.