Sentencia Social Nº 546/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3070/2011 de 22 de Julio de 2011

Encabezamiento

RSU 0003070/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00546/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0047557 /2011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3070/2011

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Aurora

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA nº 1258/2010

C.A.

Sentencia número: 546/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

CONCEPCION MORALES VALLEZ

En MADRID, a 22 de Julio de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3070/2011 , formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Miguel Ángel Santalices Romero, en nombre y representación de Aurora , contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID, en sus autos número 1258/2010, seguidos a instancia de la recurrente frente a laTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª María Dolores Fuentes Uceda, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCION MORALES VALLEZ .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO .- Dª Aurora , nacida el 27-6-49, con DNI NUM000, con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión habitual Gerente de empresa de construcción, solicitó la prestación le incapacidad permanente en fecha Mayo del 2010, instruyéndose al efecto el oportuno expediente administrativo.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución en fecha 14-6-10 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente de conformidad con el artículo 137 LGSS .

En dictamen del EVI de fecha 9-6-10 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Espondilolistesis L3-L4. Discopatía degenerativa L3-L4. Gonartrosis severa bilateral. Meniscopatía interna degenerativa de rodilla derecha. Condropatía rotuliana IV bilateral. Tendinitis manguito rotadores izquierda. Fascitis plantar bilateral. Obesidad mórbida. ADCA Colon II en el 2000.

Frente a dicha resolución la actora formuló reclamación previa que fue desestimada por Resolución dictada en fecha 27-7-10 confirmatoria de la anterior.

TERCERO.- La actora presenta como secuelas Espondilolistesis L3-L4. Discopatía degenerativa L3-L4. Gonartrosis severa bilateral. Meniscopatía interna degenerativa de rodilla derecha. Condropatía rotuliana IV bilateral. Tendinitis manguito rotadores izquierda. Fascitis plantar bilateral. Obesidad mórbida. Adenocarcinoma de Colon II en el 2000.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación para el caso de estimarse la demanda asciende a la suma de 342,52 euros , que corresponde al 50% del cociente de bases de cotización de la interesada en el periodo de mayo del 2002 a abril del 2010."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación , a esta Sala de lo Social , tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 13 de junio de 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total cualificada para profesión habitual de gerente de empresa de construcción, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la parte actora, en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 191 , apartado b) del RDL 2/1995, de 7 de abril, en el que se interesa la modificación del Hecho Probado Cuarto, para que se haga constar que la base reguladora es de 685 ,03 ?, citando en apoyo de su pretensión las impresiones del Sistema de Información laboral obrantes a los folios 176 a 195, esto es, en el ramo de prueba íntegro del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

De la información obrante en el Sistema de la Entidad Gestora obrante en autos no cabe inferir, de manera clara , evidente y directa, de forma contundente e incuestionable , la base reguladora que ahora se postula por la recurrente, ni en fin la existencia de error alguno del Juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 del RDL 2/1995 , de 7 de abril, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

Por lo demás , si Dª Aurora tiene una u otra base reguladora de la prestación que se pretende, en aplicación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, tal y como se señala por la recurrente, y al ser una cuestión jurídicamente controvertida, su determinación no puede efectuarse en el relato de probados a través de una modificación fáctica.

El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995 , de 7 de abril, por infracción del artículo 137, ordinales 1 , apartados b) y c) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que "Todas sus lesiones son permanentes y definitivas y no tienen curación, siendo degenerativas, por lo que necesariamente evolucionan a peor , no pudiéndose exigir a la actora que adopte un comportamiento heroico para trabajar , poniendo en peligro su integridad y la de terceros en esas condiciones, por lo que esta parte considera que es acreedora de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente incapacidad permanente total para su trabajo habitual.", y se añade que "Hay que considerar además que la actividad de la actora exige visitas y presencia en obras de construcción, por lo que difícilmente se puede predicar de la misma que esté capacitada para esa actividad."

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total , debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro."

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala , y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, del que se desprende que la patología que presenta la actora en la actualidad y que se recoge en el Hecho Probado Tercero, "Espondilolistesis L3-L4. Discopatía degenerativa L3-L4. Gonartrosis severa bilateral. Meniscopatía interna degenerativa de rodilla derecha. Condropatía rotuliana IV bilateral. Tendinitis manguito rotadores izquierda. Fascitis plantar bilateral. Obesidad mórbida. Adenocarcinoma de colon II en 2000.", no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala , de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de gerente de empresa de construcción (RETA), de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la patología clínicamente objetivada, la limita para la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos, cargar pesos, bipedestación y deambulación prolongadas, subir y bajar escaleras, posturas mantenidas en miembros inferiores (cuclillas) (Fundamento de derecho Segundo con valor de hecho probado e Informe Médico de Síntesis de fecha 27/05/2010 obrante a los folios 96 a 101), de modo que la Sala ha de concluir, que no está inhabilitada para la realización de las fundamentales tareas de su profesión de gerente de empresa de construcción (RETA), pues la misma no requiere actividades de esfuerzo físico , ni la carga de pesos, ni una bipedestación y/o deambulación prolongadas, ni subir y bajar escaleras , ni posturas mantenidas en miembros inferiores, y en fin, su profesión le permite una alternancia postural y una amplia libertad en la forma de gestionar su tiempo y su lugar de trabajo, que no requiere una presencia permanente en las obras.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aurora, contras la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha siete de febrero de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEG URIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda , pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en el c/c 2829-0000-00-3070-11 que esta sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe , lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.