Sentencia SOCIAL Nº 546/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 357/2019
NIG PV 48.04.4-18/002462
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002462
SENTENCIA Nº: 546/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Bilbao de fecha 22 de noviembre de 2018 , dictada en proceso sobre RECLAMACION DE
CANTIDAD (RPC), y entablado por Enrique frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y AISLAMIENTOS
TECNICOS Y DECORATIVOS S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- EL demandante Enrique ha venido prestando servicios para la empresa AISLAMIENTOS TÉCNICOS Y DECORATIVOS SL desde el 12.4.17, con categoría profesional de PEÓN y salario de 1.798,20 euros mensuales con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios de 8 a 13.30 y de 15 a 17.30 reclama la realización de 113,50 horas extraordinarias ordinarias y 56 horas extraordinarias festivas y 881 kilometros a 0,60 euros kilometro por los portes que el trabajador realizaba para la empresa con su furgoneta.

Los trabajadores, el demandante y su compañero, en agosto realizaban una jornada intensiva finalizando la misma normalmente a las 16 horas, lo que ha implicado un defecto de jornada en los meses de julio y agosto de 21.50 horas.

La empresa reconoce la existencia de 76,5 extraordinarias ordinarias y 52 horas extraordinarias festivas y 350 kilometros en el periodo trabajado. La empresa aplica a las 52 horas festivas un 75% de incremento, lo que determina 91 horas.



TERCERO.- El trabajador ha disfrutado de dias de descanso permanenciendo en su casa, dias que han compensado las horas extraordinarias realizadas, en total 19 dias que son: el 9,16,y 18 de junio, 14,17 y 18 de julio, 25, 28 a 31 de agosto, 1 y 4 a 8 de septiembre 27, 30 y 31 de octubre.



CUARTO.- El trabajador ha realizado portes el 3,4 y 5 de mayo de Ciervana a Bilbao en junio los dias 8 y 14 hasta Bedia los dias 26 y 27 de julio a Erandio y Gallarta- Berango el 4 de agosto a Erandio-Begoña y el 8 de agosto a Trucios.



QUINTO.- Intentado e acto de conciliación finalizó el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Enrique frente a la empresa AISLAMIENTOS TÉCNICOS Y DECORATIVOS SL , CONDENANDO a la empresa al pago total de 332,03 euros cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos:106,44 euros en concepto de horas extraordinarias de abril a septiembre de 2017 , 210 euros en concepto de kilometraje, asi como los intereses en importe de 15,58 euros. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Aislamientos Técnicos y Decorativos S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, don Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao, de fecha 22 de noviembre de 2.018 , que estima parcialmente su demanda contra AISLAMIENTOS TECNICOS Y DECORATIVOS S.L., y condena a dicha empresa a abonarle la cantidad de 106¿44 euros en concepto de horas extraordinarias de abril a septiembre de 2017, 210 euros en concepto de kilometraje y 15¿58 euros de intereses.

El recurso contiene un motivo de revisión fáctica dividido en tres apartados. (a, b y c). El recurso termina suplicando que se estime íntegramente la demanda inicial.

La parte demandada ha impugnado el recurso de suplicación, poniendo de manifiesto las irregularidades que a su juicio contiene el escrito de recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: A.- Se pretende por la parte recurrente, en el apartado a) de su escrito, hacer constar en el hecho probado primero que los portes realizados para la empresa se iniciaron antes de la contratación formal, - 12 de abril de 2017-, invocando el documento nº2 del ramo de prueba de la empresa, que recoge horas trabajadas los días 9, 10 y 11 de abril. Esta revisión fáctica debe ser rechazada. Con esta revisión fáctica la parte recurrente pretende justificar la realización de portes los días 2, 3, 5 y 8 de abril, lo que resulta imposible a la vista del documento invocado, que no hace referencia a esos días.

B.- El apartado b) del motivo de revisión fáctica no contiene una propuesta fáctica alternativa, sino que se limita a combatir jurídicamente el razonamiento que contiene el fundamento de derecho segundo párrafo quinto de la sentencia, con amparo en el artículo 20 del convenio de construcción de Vizcaya. No se trata pues de un motivo de revisión de hechos, sino de una censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LRJS , a la que vamos a tratar como tal, dándole respuesta posteriormente.

El Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ) ha venido diciendo que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'. En materia de proceso laboral, dice también el Tribunal Constitucional que la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en el iter procesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de lasuplicacióny cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas.

En nuestro caso, a pesar de los defectos del recurso, es posible colegir cuál es la censura jurídica que plantea el actor, así como la norma que cita para sustentarla.

C.- El apartado c) del motivo de revisión fáctica no contiene ni una propuesta fáctica ni una censura jurídica. Se limita a realizar valoraciones, por lo que nada debemos decir al respecto.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En apartado b) del motivo de revisión fáctica, se dice vulnerado el artículo 20 del convenio de construcción de Vizcaya; alegando que, conforme a dicho precepto, en ningún caso se pueden utilizar las horas extras ya trabajadas para recuperación, por lo que las 19 horas, - (se refiere en realidad a los 19 días mencionados en el fundamento de derecho segundo), no tienen el carácter de computables, y el total de horas extraordinarias realizadas en días laborales las mantiene en 102¿50, en lugar de las 113¿50 que reclamó inicialmente por error.

La parte impugnante sostiene que la empresa, desgraciadamente, no tenía trabajo suficiente para completar una jornada completa, y por ello el trabajador determinados días no acudía a su puesto de trabajo, compensando con ello como jornadas de descanso, ex artículo 34 ET .



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Soporte fáctico y sustento de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida considera que existe prueba de que un total de 19 días no se prestaron servicios, estando informado el trabajador de que se trataba de horas de descanso, y por ello de compensación de horas extraordinarias, como establece el artículo 35 ET . La Magistrada de instancia descuenta de la condena 152 horas extraordinarias, correspondientes a esos 19 días.

B.- Normativa invocada.

Artículo 20 del Convenio de la construcción de Vizcaya, BOB de 23 de mayo de 2018, (convenio invocado por el trabajador y cuya aplicación no discute la empresa), dispone: Recuperación de horas no trabajadas Cuando la empresa decida la suspensión de la actividad laboral, como consecuencia de causas de fuerza mayor, accidentes atmosféricos, inclemencias del tiempo, falta de suministros o cualquier otra causa no imputable a la empresa, las horas perdidas al efecto se abonarán como realmente trabajadas. Las 12 primeras horas que se pierdan cada año por esas causas, durante el tiempo de vigencia del Convenio, no se recuperarán. Del resto de horas perdidas por esas causas, se recuperarán los 2/3 de las mismas. La recuperación se iniciará necesariamente dentro de los 15 días siguientes de haber cesado la causa motivadora de la suspensión y de forma continuada siempre que las circunstancias lo permitan y salvo nuevas causas que impidan la recuperación, informando a los trabajadores la forma de recuperación. En ningún caso se podrán utilizar las horas extras ya trabajadas para recuperación. Una vez iniciada la actividad, las horas que se realicen sobre la jornada ordinaria se imputarán a las horas a recuperar. En caso de desacuerdo sobre la existencia de causa para la interrupción, la representación legal de los trabajadores o en su defecto los trabajadores lo comunicarán a la Comisión Paritaria del Convenio o a la de Seguridad y Salud Laboral, según proceda.

Esta designará dos técnicos de entre aquellos que realizan las visitas de obras (uno por parte sindical y otro por la empresarial), para que visiten la obra y/o se informen al respecto sobre las causas y emitan informe técnico sobre la existencia o no de causas motivadoras de la suspensión, que trasladarán a la Comisión.

La Comisión a la vista del informe resolverá sobre la validez o no de la suspensión. Si resolviera que no ha sido válida, no habrá obligación de recuperar ninguna hora y las ya recuperadas tendrán la consideración de extraordinarias. Una vez la Comisión haya resuelto, trabajadores o empresa, en caso de desacuerdo podrán acudir a la vía judicial.

C.- Indebida compensación de las horas extraordinarias realizadas por el actor.

Tal y como afirma la parte recurrente, los 19 días en que no prestó servicio para la empresa no pueden descontarse del total de horas extraordinarias realizadas y no abonadas por la empresa. El artículo 20 del convenio colectivo de aplicación regula la suspensión de la actividad laboral, y exige que estas horas sean retribuidas como realmente trabajadas, y que dos tercios de las mismas sean recuperadas.

Además, el precepto prohíbe que se utilicen las horas extras ya trabajadas para la recuperación. La propia empresa demandada reconoce en su escrito de impugnación que esos 19 días constituyen una suspensión o interrupción de la actividad laboral por falta de trabajo. Por consiguiente, resulta de plena aplicación el artículo 20 del convenio de la construcción de Vizcaya invocado en el recuso, que exige que esas horas se abonen y se recuperen parcialmente, sin que se puedan utilizar las horas extraordinarias ya trabajadas para la recuperación. Por tanto, la norma convencional impide la compensación que ha llevado a cabo la sentencia recurrida, que ha incurrido en la infracción denunciada por el trabajador demandante.

El convenio colectivo constituye un reflejo de la normativa legal para estas situaciones. Recordemos que el artículo 30 del ET establece: Imposibilidad de la prestación.

Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo.

En resumen, no es posible descontar de las horas extraordinarias las 152 horas correspondientes a los 19 días que el actor se tuvo que quedar en casa por causa a él no imputable. Por ello ha de incrementarse la cantidad de condena en concepto de horas extraordinarias en 2.380¿32 euros, - 152 x 15¿66 euros la hora-, más el interés del artículo 29.3 ET .

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia recurrida, ampliando la condena a la empresa demandada en los términos expuestos; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- EL demandante Enrique ha venido prestando servicios para la empresa AISLAMIENTOS TÉCNICOS Y DECORATIVOS SL desde el 12.4.17, con categoría profesional de PEÓN y salario de 1.798,20 euros mensuales con prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El trabajador prestaba servicios de 8 a 13.30 y de 15 a 17.30 reclama la realización de 113,50 horas extraordinarias ordinarias y 56 horas extraordinarias festivas y 881 kilometros a 0,60 euros kilometro por los portes que el trabajador realizaba para la empresa con su furgoneta.

Los trabajadores, el demandante y su compañero, en agosto realizaban una jornada intensiva finalizando la misma normalmente a las 16 horas, lo que ha implicado un defecto de jornada en los meses de julio y agosto de 21.50 horas.

La empresa reconoce la existencia de 76,5 extraordinarias ordinarias y 52 horas extraordinarias festivas y 350 kilometros en el periodo trabajado. La empresa aplica a las 52 horas festivas un 75% de incremento, lo que determina 91 horas.



TERCERO.- El trabajador ha disfrutado de dias de descanso permanenciendo en su casa, dias que han compensado las horas extraordinarias realizadas, en total 19 dias que son: el 9,16,y 18 de junio, 14,17 y 18 de julio, 25, 28 a 31 de agosto, 1 y 4 a 8 de septiembre 27, 30 y 31 de octubre.



CUARTO.- El trabajador ha realizado portes el 3,4 y 5 de mayo de Ciervana a Bilbao en junio los dias 8 y 14 hasta Bedia los dias 26 y 27 de julio a Erandio y Gallarta- Berango el 4 de agosto a Erandio-Begoña y el 8 de agosto a Trucios.



QUINTO.- Intentado e acto de conciliación finalizó el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Enrique frente a la empresa AISLAMIENTOS TÉCNICOS Y DECORATIVOS SL , CONDENANDO a la empresa al pago total de 332,03 euros cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos:106,44 euros en concepto de horas extraordinarias de abril a septiembre de 2017 , 210 euros en concepto de kilometraje, asi como los intereses en importe de 15,58 euros. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Aislamientos Técnicos y Decorativos S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, don Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao, de fecha 22 de noviembre de 2.018 , que estima parcialmente su demanda contra AISLAMIENTOS TECNICOS Y DECORATIVOS S.L., y condena a dicha empresa a abonarle la cantidad de 106¿44 euros en concepto de horas extraordinarias de abril a septiembre de 2017, 210 euros en concepto de kilometraje y 15¿58 euros de intereses.

El recurso contiene un motivo de revisión fáctica dividido en tres apartados. (a, b y c). El recurso termina suplicando que se estime íntegramente la demanda inicial.

La parte demandada ha impugnado el recurso de suplicación, poniendo de manifiesto las irregularidades que a su juicio contiene el escrito de recurso.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: A.- Se pretende por la parte recurrente, en el apartado a) de su escrito, hacer constar en el hecho probado primero que los portes realizados para la empresa se iniciaron antes de la contratación formal, - 12 de abril de 2017-, invocando el documento nº2 del ramo de prueba de la empresa, que recoge horas trabajadas los días 9, 10 y 11 de abril. Esta revisión fáctica debe ser rechazada. Con esta revisión fáctica la parte recurrente pretende justificar la realización de portes los días 2, 3, 5 y 8 de abril, lo que resulta imposible a la vista del documento invocado, que no hace referencia a esos días.

B.- El apartado b) del motivo de revisión fáctica no contiene una propuesta fáctica alternativa, sino que se limita a combatir jurídicamente el razonamiento que contiene el fundamento de derecho segundo párrafo quinto de la sentencia, con amparo en el artículo 20 del convenio de construcción de Vizcaya. No se trata pues de un motivo de revisión de hechos, sino de una censura jurídica del apartado c) del artículo 193 LRJS , a la que vamos a tratar como tal, dándole respuesta posteriormente.

El Tribunal Constitucional (sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ) ha venido diciendo que la efectividad del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 , 93/1997 , 192/1998 , 235/1998 , 236/1998 y 23/1999 , entre otras muchas). Sigue afirmando el Tribunal Constitucional: 'Como sostuvimos en la STC 18/1993 : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales'. Y, conforme a lo afirmado en la STC 135/1998 , 'el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983 , 69/1987 , 27/1994 y 172/1995 ). Y, por tanto puede resultar menoscabado si se impide el acceso a las instancias supraordenadas arbitrariamente o con fundamento en un error material ( STC 37/1995 , fundamento jurídico 2º)'. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que, según continúa precisando la misma STC 135/1998 , 'como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que, desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que, cuando éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión del recurrente y de la argumentación que la sustenta la decisión de desestimar el recurso 'puede vulnerar el art. 24.1 C.E . al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 y 37/1995 ), por cuanto prescinde de los datos aportados en dicho escrito'. En materia de proceso laboral, dice también el Tribunal Constitucional que la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), al objeto de una reconsideración de la calificación jurídica de la pretensión, exige que en el escrito de interposición se expresen con suficiente precisión y claridad las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se reputen infringidas, razonándose la pertinencia y fundamentación de los motivos. Desde esa premisa no es de recibo rechazar la pretensión si, vistas las circunstancias del caso y los actos de parte en el iter procesal, se trasluce sin esfuerzo o empeño especial cuál era el objeto de lasuplicacióny cuál el precepto de referencia para apreciar si en el caso se había producido o no una infracción de normas sustantivas.

En nuestro caso, a pesar de los defectos del recurso, es posible colegir cuál es la censura jurídica que plantea el actor, así como la norma que cita para sustentarla.

C.- El apartado c) del motivo de revisión fáctica no contiene ni una propuesta fáctica ni una censura jurídica. Se limita a realizar valoraciones, por lo que nada debemos decir al respecto.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En apartado b) del motivo de revisión fáctica, se dice vulnerado el artículo 20 del convenio de construcción de Vizcaya; alegando que, conforme a dicho precepto, en ningún caso se pueden utilizar las horas extras ya trabajadas para recuperación, por lo que las 19 horas, - (se refiere en realidad a los 19 días mencionados en el fundamento de derecho segundo), no tienen el carácter de computables, y el total de horas extraordinarias realizadas en días laborales las mantiene en 102¿50, en lugar de las 113¿50 que reclamó inicialmente por error.

La parte impugnante sostiene que la empresa, desgraciadamente, no tenía trabajo suficiente para completar una jornada completa, y por ello el trabajador determinados días no acudía a su puesto de trabajo, compensando con ello como jornadas de descanso, ex artículo 34 ET .



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Soporte fáctico y sustento de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida considera que existe prueba de que un total de 19 días no se prestaron servicios, estando informado el trabajador de que se trataba de horas de descanso, y por ello de compensación de horas extraordinarias, como establece el artículo 35 ET . La Magistrada de instancia descuenta de la condena 152 horas extraordinarias, correspondientes a esos 19 días.

B.- Normativa invocada.

Artículo 20 del Convenio de la construcción de Vizcaya, BOB de 23 de mayo de 2018, (convenio invocado por el trabajador y cuya aplicación no discute la empresa), dispone: Recuperación de horas no trabajadas Cuando la empresa decida la suspensión de la actividad laboral, como consecuencia de causas de fuerza mayor, accidentes atmosféricos, inclemencias del tiempo, falta de suministros o cualquier otra causa no imputable a la empresa, las horas perdidas al efecto se abonarán como realmente trabajadas. Las 12 primeras horas que se pierdan cada año por esas causas, durante el tiempo de vigencia del Convenio, no se recuperarán. Del resto de horas perdidas por esas causas, se recuperarán los 2/3 de las mismas. La recuperación se iniciará necesariamente dentro de los 15 días siguientes de haber cesado la causa motivadora de la suspensión y de forma continuada siempre que las circunstancias lo permitan y salvo nuevas causas que impidan la recuperación, informando a los trabajadores la forma de recuperación. En ningún caso se podrán utilizar las horas extras ya trabajadas para recuperación. Una vez iniciada la actividad, las horas que se realicen sobre la jornada ordinaria se imputarán a las horas a recuperar. En caso de desacuerdo sobre la existencia de causa para la interrupción, la representación legal de los trabajadores o en su defecto los trabajadores lo comunicarán a la Comisión Paritaria del Convenio o a la de Seguridad y Salud Laboral, según proceda.

Esta designará dos técnicos de entre aquellos que realizan las visitas de obras (uno por parte sindical y otro por la empresarial), para que visiten la obra y/o se informen al respecto sobre las causas y emitan informe técnico sobre la existencia o no de causas motivadoras de la suspensión, que trasladarán a la Comisión.

La Comisión a la vista del informe resolverá sobre la validez o no de la suspensión. Si resolviera que no ha sido válida, no habrá obligación de recuperar ninguna hora y las ya recuperadas tendrán la consideración de extraordinarias. Una vez la Comisión haya resuelto, trabajadores o empresa, en caso de desacuerdo podrán acudir a la vía judicial.

C.- Indebida compensación de las horas extraordinarias realizadas por el actor.

Tal y como afirma la parte recurrente, los 19 días en que no prestó servicio para la empresa no pueden descontarse del total de horas extraordinarias realizadas y no abonadas por la empresa. El artículo 20 del convenio colectivo de aplicación regula la suspensión de la actividad laboral, y exige que estas horas sean retribuidas como realmente trabajadas, y que dos tercios de las mismas sean recuperadas.

Además, el precepto prohíbe que se utilicen las horas extras ya trabajadas para la recuperación. La propia empresa demandada reconoce en su escrito de impugnación que esos 19 días constituyen una suspensión o interrupción de la actividad laboral por falta de trabajo. Por consiguiente, resulta de plena aplicación el artículo 20 del convenio de la construcción de Vizcaya invocado en el recuso, que exige que esas horas se abonen y se recuperen parcialmente, sin que se puedan utilizar las horas extraordinarias ya trabajadas para la recuperación. Por tanto, la norma convencional impide la compensación que ha llevado a cabo la sentencia recurrida, que ha incurrido en la infracción denunciada por el trabajador demandante.

El convenio colectivo constituye un reflejo de la normativa legal para estas situaciones. Recordemos que el artículo 30 del ET establece: Imposibilidad de la prestación.

Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo.

En resumen, no es posible descontar de las horas extraordinarias las 152 horas correspondientes a los 19 días que el actor se tuvo que quedar en casa por causa a él no imputable. Por ello ha de incrementarse la cantidad de condena en concepto de horas extraordinarias en 2.380¿32 euros, - 152 x 15¿66 euros la hora-, más el interés del artículo 29.3 ET .

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia recurrida, ampliando la condena a la empresa demandada en los términos expuestos; sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLO ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Enrique , y REVOCAMOS en parte la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Bilbao ; incrementando la cantidad de condena a la empresa AISLAMIENTOS TECNICOS Y DECORATIVOS S.L. en concepto de horas extraordinarias en otros 2.380¿32 euros, más el interés del artículo 29.3 ET ; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0357-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0357-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.