Encabezamiento
Recurso Nº 4645/21 - K Sentencia nº 546/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 546/22
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Aida contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cádiz, dictada en los autos nº 64/21; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Aida contra el HOSPITAL000, DIRECCION000, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre Concreción Horaria, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/2/21 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.
SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- La trabajadora ES AUXILIAR ADMNINISTRATIVO desde 2005 A TIEMEPO COMPLETO;DESDE 2011ª TIEMPO PARCIAL; SIEMPRE DE LUNES A VIERNES EN HORARIO DE MAÑANA. (muy excepcionalmente hizo alguna tarde)
Su contrato de trabajo señala horario de mañana.
Presta servicios en admisión y control del centro hospitalario
Luego en excedencia cuidado de hijo de 2016 a 7.5.2020
SEGUNDO.-Desde que se reincorpora el 7.5.20, dada la situación de pandemia Covid, se hacen cambios a todo el personal y ella ya hace turnos.
TERCERO Desde mayo era usual señalar el horario con un día o dos de antelación; luego ya en la actualidad se hace a fin de mes para el mes siguiente.
CUARTO .- El 30.11.20 solicita por escrito concreción horaria: solo de mañana de Lunes a viernes, señalando que si en siete días no accede, seguirá la vía judicial. La empresa nunca contestó; la trabajadora no ofreció desde entonces otro horario.
La demanda se presenta en enero de 2021.
QUINTO.- a.-EN EL DEPARTAMENTO DE 'ADMINISTRACIÓN' DONDE TRABAJA LA DEMANDANTE HAY UN TOTAL DE 12 PERSONAS deben cubrir de 08 a 22 horas; cuatro trabajadoras tiene reducción de jornada y una de estas, tiene acuerdo con empresa de trabajar solo de mañanas.
b.-Otra persona si reducción también tiene horario de mañanas
c.-El resto hacer turnos semanales: una de mañana, otra de tarde.
d.-Algunas trabajadoras han indicado a la Responsable de horarios que les interesaría cuando se pudiese, trabajar solo por las mañanas.
e.-Por las tardes hay más actividad que en la mañana.
SEXTO.- EN LA ACTUALIDAD HAY MAS 'TRABAJO' POR CONCIERTO CON EL SAS.
SEPTIMO.- EL ESPOSO tiene ocupación que le exige Guardias y horario flexible y en otras dos localidades distintas de Cádiz.
TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que, con estimación parcial de la demanda formulada contra el HOSPITAL000, DIRECCION000, concretó el horario laboral de la actora de lunes a miércoles de 9 a 13:30 horas y jueves y viernes por la tarde, a partir de las 16 horas. El recurso fue impugnado por el demandado que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- Se ha de dar respuesta, en primer lugar, a la alegación de inadmisibilidad del recurso alegada por el impugnante, a la vista de lo establecido en el artículo 139.1LRJS y de la inexistencia de una verdadera alegación de vulneración de derechos fundamentales.
El artículo 139.1LRJS citado excluye de recurso de suplicación las sentencias dictadas en procedimientos para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que, por su cuantía, pudiera dar lugar a recurso de suplicación; y es lo cierto que, en la demanda, se solicitó una indemnización de daños y perjuicios de 25000, no resultando relevante ni que la sentencia de instancia desestimara esta petición, ni que no se cuestione este pronunciamiento en el recurso. En efecto, de producirse la acumulación a que se refiere el artículo 139, la sentencia dictada es susceptible de recurso y en éste se podrán examinar no sólo cuestiones relacionadas con la cantidad acumulada como afirma el impugnante.
En cualquier caso, en el supuesto de autos la recurribilidad de la sentencia deriva, también, de la alegación de vulneración de derechos fundamentales, pues en la demanda se alude al derecho de la actora a conciliar su vida laboral y familiar, a la vulneración de derechos fundamentales, a la discriminación de que ha sido objeto y a la indefensión que se le ha generado, extremos sobre los que se insiste en el recurso.
Se ha de rechazar, por tanto, el motivo de inadmisibilidad que se plantea.
TERCERO.- Establecido lo anterior, se ha de dar respuesta, a continuación, a la petición de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad efectuada por la impugnante, y resuelta también en la sentencia de instancia. Fundamenta su solicitud en el hecho de que el Real Decreto 6/19 de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, modificó la redacción que le dio al artículo 34.8ET la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que los derechos de conciliación tienen una clara dimensión constitucional y que el artículo 86.1CE señala con toda claridad que los decretos leyes no podrán afectar, entre otros, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el titulo I.
No se estima que sea procedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad. Sin perjuicio de que la impugnante, aun cuando solicita su planteamiento, lo que suplica en su escrito de impugnación es que se confirme la sentencia de instancia, y no, como sería procedente y congruente con lo solicitado, que se suspendan provisionalmente las actuaciones hasta que el Tribunal Constitucional se pronunciara ( artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional) no se advierte, en principio, la inconstitucionalidad del precepto por la razón que se indica. El artículo 34.8ET fue modificado por el Real Decreto 6/2019de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y el artículo 86CE establece literalmente que 'En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general'; ahora bien, se considera que la reforma efectuada por el Decreto Ley no se refiere a derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE, sino a una cuestión de legalidad ordinaria, cual es la jornada de trabajo, aun cuando lo sea a los efectos de conciliar la vida laboral y familiar. El apartado 8 del artículo 34, de cuya constitucionalidad duda la impugnante, lo que establece es el derecho a solicitar adaptaciones en cuanto a duración y distribución para hacer efectiva la conciliación de la vida laboral y familiar, estableciendo la forma para la fijación de las mismas. Cuestión distinta es que, en aplicación de este precepto prime el interés de los menores y el derecho a la conciliación con mayor exigencia probatoria para la empresa.
CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado a) del artículo 193LRJS denuncia la recurrente infracción de normas y garantías del procedimiento que le han generado indefensión. Alega que la empresa infringió el artículo 34.8ET que le obligaba a abrir un proceso de negociación con la trabajadora, lo que no hizo, no dando ni siquiera contestación a la solicitud que efectuó. Manifiesta que esto le genera indefensión porque no se respeta la ley, porque de los 12 empleados que hay en el departamento en el que trabaja, dos trabajadores tienen turno de mañana y no se ha acreditado en ningún momento que los mismos tengan mejor derecho o preferencia respecto de ella, y que la empresa no justificó ningún perjuicio para no concederle turno de mañana habiendo sido objeto de discriminación.
Las cuestiones que la parte plantea son, en realidad, motivos de censura jurídica planteables al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193LRJS, por lo que serán analizados al examinar el motivo de recurso que se plantea de manera específica por dicho cauce. La indefensión a la que la recurrente alude no deriva de ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento, pues está vinculada con el incumplimiento de determinado trámite que la ley impone a la empresa y con lo que la actora considera falta de acreditación de motivos que justifiquen la imposibilidad de acceder a su solicitud. Nada se ha de resolver, pues, ahora sobre esta cuestión, sin que proceda tampoco la declaración de nulidad de la sentencia, que en el suplico del escrito de recurso se solicita, teniendo en cuenta, no sólo lo expuesto sobre el contenido de lo alegado para sustentar esta petición, sino también el carácter restrictivo con que debe ser enjuiciada la nulidad de actuaciones y la procedencia de la misma sólo cuando se produce una efectiva y real indefensión de la parte derivada de la infracción o vulneración de normas procesales, que hayan provocado un efectivo y real menoscabo de su derecho de defensa.
QUINTO.-Por el cauce del apartado b) del artículo 193LRJS pretende la recurrente revisión de hechos probados.
El TS, en sentencia de 15/1/19, dictada en el recurso 212/2017, con cita de sentencias anteriores declaró que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.Y recogió los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar, señalando los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'
SEXTO.-Solicita la recurrente la revisión del hecho probado quinto a fin de que en el primer párrafo se añada lo siguiente: 'las otras dos tienen su reducción concedida en turno rotatorio de mañana y tarde según su petición'y en el punto b) se añada 'esta trabajadora tiene menos antigüedad que la Sra. Aida.'La primera adición es innecesaria porque en el hecho probado quinto de la sentencia lo que se pretende destacar es el dato de las trabajadoras del departamento de la actora que prestan servicios de manera exclusiva por la mañana, por lo que se refleja que de las 4 que tienen reducción de jornada una de ellas tiene acuerdo de jornada de mañana, y que también tiene esta jornada otra trabajadora sin reducción de jornada. La segunda adición no es relevante teniendo en cuenta que, al margen de la antigüedad, la concesión de una determinada jornada está relacionada con las circunstancias de la trabajadora y con las necesidades de la empresa en el momento en que se solicita, y del documento citado en apoyo de la revisión no resultan esos datos. Las conclusiones y valoraciones que se efectúan al realizar la solicitud de revisión no son procedentes ni pueden ser tenidas en cuenta.
Solicita, también, la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, del siguiente tenor literal: 'La actora tiene certificado emitido en mayo de 2017 por el administrador de la empresa su distribución de jornada en horario de lunes a viernes de 9 a 13 horas'No se accede a la adición. El documento en que se basa la revisión lo que dice es que el horario será de lunes a viernes de 10 a 14:30 horas las próximas semanas y ello siempre que la empresa no necesite hacer cualquier modificación de su horario por necesidades de las mismas.
Solicita, finalmente, la adición de un hecho probado noveno con la siguiente redacción: 'La actora dio a luz a su hijo en 2016. Estuvo de excedencia desde abril de 2016 hasta marzo de 2020. La empresa no contrató a nadie para sustituirla'La adición es innecesaria, al constar los datos esenciales que se contienen en la misma y al no poderse incorporar, con carácter general, al relato de hechos probados hechos negativos. Las alegaciones y valoraciones que se efectúan al hilo de la solicitud de revisión no pueden ser tenidas en cuenta al no ser procedentes.
SÉPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción, por inaplicación, del artículo 34.8ET y jurisprudencia al efecto, que no cita. Alega que la sentencia infringe lo previsto en el citado precepto en dos cuestiones esenciales, a saber, no se ha llevado a cabo la negociación prevista, lo que genera indefensión que motiva nulidad del proceso, ya que la empresa ha ofrecido las justificaciones que ha estimado oportunas en el acto del juicio; y que no se ha acreditado por parte de la empresa la necesidad de que haga turno de tarde ni el perjuicio organizativo que el turno exclusivo de mañana habría supuesto. Concluye que la negativa a reconocer la concreción horaria es arbitraria y discriminatoria por lo que se debe reconocer su derecho a prestar servicios en turno fijo de mañana de lunes a viernes de 9 a 13:30 horas.
Esta Sala, en sentencia de 25/3/21, dictada en el recurso 546/21, remitiéndose a la de 4/4/19, dictada en el recurso 470/19 y a la de 1/2/18, dictada en el recurso 4108/2017, estableció lo siguiente: 'El derecho a la reducción de la jornada de trabajo por cuidado de un hijo menor, y el derecho a la correlativa concreción horaria derivada del mismo, son derechos regulados en los artículos 37.5y 6 ET, 34.8 ETen relación con el art. 14y 10 CE, en cuanto el sexo y la condición familiar constituyen factores de discriminación ( SSTC 3/2007 y 26/2011 ) de modo que al ser un auténtico derecho social fundamental prevalece en la función resolutoria de dudas interpretativas, exigiéndosenos integrar por vía interpretativa las lagunas de esta materia y de los textos restrictivos contrarios a un desarrollo efectivo de estos derechos. Estos preceptos, introducidos en la norma estatutaria por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y que en lo referente al párrafo primero del apartado quinto han sido modificados por la vigente LO 3/2007, de 22 de marzo, con la introducción del art. 34.8ET, que no sólo regulan los derechos antes mencionados siendo un contenido sensiblemente más amplio, ya que se reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Estas normas reconocen el derecho a la reducción de la jornada de trabajo, el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros. En nuestro caso, estamos ante una pretensión de cambio de turno con reducción horaria -que ya tiene reconocida-, lo que nos plantea la cuestión de si el derecho que se analiza, sólo afecta a la reducción de la jornada laboral con elección de horario, o si también puede aplicarse a supuestos en los que con o sin que se produzca la citada reducción de jornada, la trabajadora pretende elegir una jornada con un horario adecuado a los intereses familiares. Una interpretación literal del art. 37.6ET, en la redacción última del precepto en que se amplía la edad del sujeto beneficiario a 12 años y se introduce la palabra 'diario' que nada clarifica el ambiguo tenor anterior y que no nos ahorra del deber de ponderación de las circunstancias concurrentes que el TC encomienda al juez en esta materia de conciliación - STC 3/2007 , 26/2011 y 24/2011 - favorables a un mayor margen de autodeterminación razonable de la trabajadora en el reparto del tiempo reducido de trabajo remunerado y del propio trabajo de cuidado, obviamente no remunerado, puesto que una interpretación literal de las normas controvertidas nos llevaría a negar la pretensión de la actora de ejercitar este derecho a la adaptación de jornada por motivos de conciliación por razones de eficiencia productiva, que serían las que siempre prevalecerían de no realizarse tal ponderación de circunstancias. En este sentido, según la doctrina constitucional formulada en estas sentencias, cualquier derecho de conciliación legalmente reconocido a los trabajadores por la ley o el convenio, que sea rechazado por el empleador requiere de inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional, ponderando de manera concreta y cuidada si tal negativa está revelando un obstáculo injustificado y desproporcionado a la efectividad del mismo. Como se aprecia la última posibilidad de la pretensión aquí ejercitada es realmente controvertida, no sólo en cuanto a la posibilidad de acogerse al procedimiento especial del art. 139LRJS, sino incluso a su mera posibilidad legal mediante un proceso ordinario, fruto de estas discrepancias son los variados pronunciamientos judiciales en sentido contrario.Es dominante el criterio de que en el art. 37.6ETse reconoce el derecho a una reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad. Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral ( art.34.8 ET-modif LO 3/2007-), esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (SSTS TS 13-6-08, EDJ 155883; 18-6-08, EDJ 155958 -con voto particular-; 20-10-10, EDJ 251951) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el art. 34.8ETno da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-... De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJSle da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4ET...En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa. Ahora bien, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta la regulación procesal del art. 139LRJSque responde a una orientación de política jurídica opuesta: la trabajadora tiene un poder negociador con el empleador, al margen del convenio. Aquí la trabajadora, en definitiva, solicita que su turno de trabajo sea siempre el turno de mañana, de lunes a sábado, con la reducción en su jornada de cinco horas que ya disfruta. Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8ETen relación con los números 5 y 6 del art. 37ET, tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37ET, que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar. Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 . Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8ETy ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8ETlo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos. Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5y 6 y art. 34.8ETy art. 139 LRJS-, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa. De esta afirmación no cabe obtener como conclusión que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Para ello el juez viene obligado, según la doctrina constitucional recogida en la conocida STC 3/2007 , a ponderar todas las circunstancias concurrentes, destacando entre ellas a juicio del TC, las 'dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa'. Por tanto, corresponderá al empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo o/y económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que pretenda la trabajadora. ...Dadas las características de este derecho, y, más específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario. La concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de los trabajadores, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como ocurriría en supuestos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. No concurriendo ninguna de estas circunstancias, le correspondería a la trabajadora la concreción horaria resultante de la reducción de jornada ... En suma, no cabe trasladar el coste de cuidado de un menor a la mujer, negando o dificultando la legítima aspiración de la madre trabajadora a su autodeterminación económica ( STS 10-2-15 rec 25/2014 ) mediante la opción por conciliar ex arts. 37 y 34.8 ETacomodando razonablemente su horario, ...'
OCTAVO.- Aplicando los criterios expuestos y partiendo del relato de hechos probados y de las afirmaciones con valor de tal contenidas en los fundamentos jurídicos, se ha de concluir que no constan razones que justifiquen ni la denegación inicial a la trabajadora (por silencio) de su petición de concreción horaria en turno de mañana de lunes a viernes, ni la estimación parcial de la demanda llevada a cabo en la sentencia de instancia. Así, en efecto, constan los siguientes datos: 1. la actora, desde 2011, ha venido prestando servicios a tiempo parcial, siempre de lunes a viernes, en horario de mañana, aunque excepcionalmente hizo alguna tarde; 2. su contrato de trabajo señala horario de mañana; 3. tras incorporarse después de una excedencia en mayo de 2020, hizo turnos como consecuencia de la situación generada por el covid; 4. a finales de noviembre de 2020 solicitó fijación de jornada de mañana, de lunes a viernes sin que la empresa contestara; 5. en el servicio en el que trabaja la actora, admisión y control del centro hospitalario, trabajan 12 personas que deben cubrir el horario de 8 a 22 horas. De esas 12 personas, 4 tienen reducción de jornada y 2, una con jornada reducida y otra con jornada normal, tienen jornada fija de mañana. El resto hace turnos semanales de mañana y tarde;6. actualmente hay más trabajo, siendo mayor la actividad por las tardes; y 7. el marido de la actora tiene dificultades de horario libre (fundamento jurídico primero), tiene ocupación que exige guardias y horario flexible y en otras dos localidades distintas de Cádiz.
De estos datos resulta, por una parte, que la empresa no dio respuesta a la petición de la trabajadora y a la propuesta que ésta hizo, lo que supone, en la práctica, una negativa a negociar, sin que le fuera exigible a la trabajadora, ante el silencio de la empresa, que siguiera mandando escritos con nuevas propuestas, como parece sugerir la empresa; y, por otra parte, que la empresa no ha alegado o, en su caso, acreditado razones organizativas o de otra índole que hicieran imposible, muy dificultosa o perjudicial la adscripción de la actora al turno de mañana o dificultaran el funcionamiento del servicio al que pertenece, como consecuencia del desarrollo de su trabajo en turno exclusivo de mañana. Consta que ahora hay más trabajo y que la mayor actividad es por la tarde, pero hay 12 trabajadores y sólo 2 (con la actora serían 3) tienen o tendrían turno fijo de mañana, por lo que 9 tienen turnos de mañana y tarde. Por otra parte, no puede dejar de valorarse que el contrato de la actora señala horario de mañana, que desde 2011 ha trabajado, salvo de manera excepcionalísima, en turno de mañana, que hizo una petición y una oferta que no obtuvieron respuesta, y que su marido tiene dificultades horarias para conciliar el trabajo y el cuidado del hijo menor. Ya se ha expuesto que es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones poderosas que hacen inviable la pretensión de la trabajadora para conciliar su vida laboral y familiar y no existen datos de la concurrencia de esas circunstancias. Finalmente, no existe ningún indicio de que la petición de la trabajadora lo sea con abuso de derecho o mala fe. Con estos elementos se ha de concluir que ha de prevalecer el interés del menor, el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar y la protección de los valores familiares ( ATC 1/2009) teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el art. 37 ET, por lo que se ha de acceder a la concreción horaria pretendida.
NOVENO.- La sentencia de instancia considera que se debe priorizar el trabajo de la actora en turno de mañana pero concluye que los jueves y viernes deberá trabajar por la tarde, criterio éste que no se mantiene teniendo en cuenta que no se justifica en la sentencia la razón de esta decisión, que el mero hecho de la mayor actividad por la tarde, sin la acreditación de causas que imposibiliten o desaconsejen la adscripción de la actora al turno de mañana, no justifica el trabajo dos días por la tarde, y que ello supondría, además, trabajar dos días en turno fijo de tarde, lo que, a falta de petición expresa, contraría el sistema de turnos existente.
La consecuencia de todo lo expuesto es, por tanto, la estimación del recurso, con revocación parcial de la sentencia recurrida y estimación de la demanda, en su petición principal. Sin que proceda ningún pronunciamiento en relación con la cuestión relativa a la reclamación de cantidad, desestimada en la instancia y sobre la que el recurso no se pronuncia.
Vistos los preceptos de aplicación
Fallo
Con estimación del recurso de suplicación formulado por Dña Aida contra la sentencia de 5/2/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, dictada en los autos 64/21 iniciados en virtud de demanda sobre Concreción Horaria formulada por Dª Aida contra el HOSPITAL000, DIRECCION000, revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda concretamos la jornada de la actora, por cuidado de hijo menor y hasta que éste cumpla 12 años, en jornada fija de mañana de lunes a viernes de 9 a 13:30 horas y condenamos a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que de ella derivan.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos' b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción' c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia,
con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Asimismo, se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá durante la tramitación del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, comunicados con fines contrarios a las leyes.'
